Concepto 79 de 2005 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 79 DE 2005

(Septiembre 14)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico

LOS DERECHOS DE UNA SOCIEDAD INSCRITA ANTE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES PARA REALIZAR OPERACIONES DE AGENTE DE CARGA INTERNACIONAL QUE SE VA A ESCINDIR, PUEDEN TRANSFERIRSE A UNA NUEVA COMPAÑÍA.

Tesis Jurídica

LOS DERECHOS DE UNA SOCIEDAD INSCRITA ANTE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES PARA REALIZAR OPERACIONES DE AGENTE DE CARGA INTERNACIONAL Y QUE SE VA A ESCINDIR PUEDEN PERMANECER EN LA MISMA SOCIEDAD O CEDERSE A ALGUNA DE LAS SOCIEDADES EXISTENTES O QUE SE CREAN A CONSECUENCIA DE LA ESCISIÓN, SIEMPRE Y CUANDO LA SOCIEDAD CUMPLA CON LOS REQUISITOS DE INSCRIPCIÓN CONSAGRADOS EN EL DECRETO 2685 DE 1999.

AGENTE DE CARGA INTERNACIONAL - OBLIGACIONES

LEY 222 DE 1995 ARTS. 3, Y 4

DECRETO 2685 DE 1999

Respecto a la cesión de los derechos de los usuarios reconocidos e inscritos ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esta oficina mediante el concepto jurídico No. 162 de 2000 indicó:

 "Si es posible ceder la calidad de Usuarios Aduanero Permanente de una persona jurídica inscrita como tal, que enajena su patrimonio a otra que lo adquiere"

Lo anterior fundamentado entre otros análisis en lo siguiente:

"En primer término, la cesión de derechos nace de un contrato, sea donación, permuta o venta; del acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor; en la cesión de derechos, el cesionario tiene los derechos que el cedente le haya cedido en virtud de la cesión.

La cesión de la calidad y de las prerrogativas de que gozan los Usuarios Aduaneros Permanentes de una empresa inscrita como tal a otra empresa de idénticas características, debe estar sujeta a que la persona jurídica que actúa como adquirente o cedente asume los mismos derechos de quien vende o cede un patrimonio.

...

La condición de Usuario Aduanero Permanente, como persona jurídica reconocida e inscrita ante la DIAN, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto 2685 de 1999, puede considerarse como bien intangible susceptible de enajenarse o cederse a otra persona jurídica legalmente constituida, que adquiera los pasivos y activos de la persona jurídica que gozaba de la categoría de Usuario Aduanero Permanente"

Por su parte, y en atención al tema de consulta nos referimos a la figura jurídica de la escisión consagrada en el artículo 3o de la Ley 222/95 que determina que esta se da cuando:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.

Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.

A su vez, el artículo 4o ibídem dispone que el proyecto de escisión deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde. y cuando en el proceso de escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerirá, además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas. La decisión respectiva se adoptará con la mayoría prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias.

El proyecto de escisión deberá contener entre otros, la discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integrarán al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias.

Una vez inscrita en el registro mercantil la escritura de la escisión operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable.

Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro con la sola escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente.

Cuando disuelta la sociedad escindente, alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de las sociedades beneficiarias, se repartirá entre ellas en proporción al activo que les fue adjudicado.

A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada.

De lo anterior, la doctrina al realizar la desagregación de la figura resulta que, cuando el patrimonio de una sociedad se subdivide agregándose al de otras o para crear nuevas compañías, es legítimo afirmar: (Colegio de Abogados de Medellín, Cámara de Comercio de Medellín, Ediciones Biblioteca Jurídica DIKE Título " Reforma al Código de Comercio y Otros Temas"),

1. Que hay escisión por creación (cuando de su aplicación deriva el nacimiento de una o de otras sociedades); o,

2. Hay escisión por absorción (cuando sociedades existentes reciben partes del patrimonio de la que lo traspasa).

Deriva igualmente de lo anterior y específicamente de las previsiones de los incisos 1° y 2° del artículo 3o de la Ley 222/95 citado, que existe:

Según el inciso 1°:

a) Escisión por absorción, sin disolución de la sociedad escindida, y

b) Escisión por creación, sin disolución de la sociedad escindida.

Según el inciso 2°:

a) Escisión por absorción, con disolución de la sociedad escindida, y

b) Escisión por creación, con disolución de la sociedad escindida.

Evidenciado lo anterior y en lo que dice relación al derecho de inscripción como agente de carga internacional ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se considera lo siguiente:

A - En el caso de escisión bajo las modalidades a que se refiere el inciso 1° del artículo 3o de la Ley 222 de 1995, dado que implica la subsistencia de las sociedad escindente y la posibilidad de creación de nuevas empresas así como la absorción de parte del patrimonio por parte de sociedades ya existentes, se daría una reducción de los activos patrimoniales de la sociedad escindente, incremento de los activos patrimoniales o conformación de los mismos, según corresponda a empresa nueva o una ya existente respecto de las beneficiarias de la escisión.

Bajo estas modalidades, la sociedad escindente, siempre y cuando haya cumplido y cumpla los requisitos para la inscripción como agente de carga internacional consagrados en el Decreto 2685 de 1999, continuaría con dicho registro.

En su defecto y a elección de los socios, tendrá derecho a dicho registro una de las empresa que surjan por efecto de la escisión, siempre y cuando en el contrato social se realice la correspondiente cesión.

B- En el caso de escisiones bajo las modalidades a que se refiere el inciso 2° del artículo 3o de la Ley 222 de 1995, dado que implica la disolución de la sociedad escindente - por obvias razones estala imposibilidad de que continúe con la inscripción.

Para las beneficiarias de la escisión bajo esta modalidad, la sociedad que absorbe o la que se crea será beneficiaria, siempre y cuando en el contrato se haga referencia a la cesión del derecho del registro ante la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.

Por último y para efectos de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales registre dicha cesión del derecho como agente de carga internacional; se deberá con base en la escritura pública y en el registro ante la cámara de comercio, solicitar la modificación de la resolución de inscripción, según las condiciones otorgadas al cedente; quien deberá mantener las condiciones bajo las cuales se otorgó la calidad inicial so pena de perder la inscripción y las prerrogativas, derechos y obligaciones derivadas de la misma.

Por lo anterior se concluye que los derechos de una sociedad inscrita ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar operaciones de Agente de carga internacional que se va a escindir pueden permanecer en la misma sociedad o cederse a alguna de las sociedades existentes o que se crean a consecuencia de la escisión, siempre cumpla con los requisitos para la inscripción como agente de carga internacional consagrados en el Decreto 2685 de 1999.