Concepto 49775 de 1999 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 49775 DE 1999

(Mayo 27)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: IMPUESTO DEL DOS POR MIL -EXENCIONES

PROBLEMA JURIDICO

Teniendo en cuenta lo establecido por el parágrafo del artículo 31 del Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998 y el artículo 2 del Decreto Reglamentario 2386 del mismo año, ¿Qué operaciones de las realizadas en desarrollo del objeto social de los depósitos centralizados de valores, y que involucran el manejo de recursos a través del sistema SEBRA del Banco de la República se encuentran exentas del impuesto a las transacciones financieras?

TESIS JURÍDICA: TODAS LAS OPERACIONES QUE INVOLUCREN LA ADMINISTRACIÓN O LA COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES DEPOSITADOS EN UN DEPOSITO

CENTRALIZADO DE VALORES SE ENCUENTRAN EXENTAS DEL PAGO DEL IMPUESTO A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS. SOLO LA DISPOSICIÓN DE RECURSOS PARA COMPRAR UN TÍTULO O CUANDO EL EMISOR DISPONGA DE LOS RECURSOS PARA PAGAR CAPITAL O INTERESES DEL MISMO, GENERA EN EL MOMENTO DE HACER EL RETIRO O TRANSACCIÓN DE DICHOS RECURSOS EL IMPUESTO A LA TARIFA DEL 2X1000, Y UNA VEZ SE PAGUEN EL CAPITAL O LOS INTERESES DERIVADOS DE UN TÍTULO AL BENEFICIARIO FINAL, LA DISPOSICIÓN DE RECURSOS QUE ÉSTE HAGA SOBRE DICHOS PAGOS GENERARÁ EL IMPUESTO A LA TARIFA DEL 2X1000.

INTERPRETACION JURIDICA

Para dar respuesta a las inquietudes planteadas en su consulta, consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones:

1. DEPOSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES

Los depósitos centralizados de valores son entidades especializadas en la recepción de valores para su administración, que tienen como objetivo eliminar el riesgo que representa el manejo físico de los títulos, permitiendo agilizar las transacciones en el mercado secundario y facilitar el cobro del capital y rendimientos.

En Colombia están autorizados para operar dos depósitos centralizados de valores, cuya diferencia básica radica en el tipo de títulos que reciben, el primero de ellos, el Depósito Central de Valores del Banco de la República o DCV, que puede administrar títulos valores emitidos, garantizados o administrados por el Banco de la República y aquellos que constituyen inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de sociedades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, distintos a acciones.

El segundo, denominado Depósito Central de Valores de Colombia S. A. o DECEVAL, que recibe títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

En desarrollo de los contratos de depósito celebrados con dichas entidades, estas se encargan de la compensación y liquidación de valores.

2. LIQUIDACION Y COMPENSACION DE VALORES

La operación de liquidación y compensación de valores consiste en la de transferencia de la titularidad del valor y en la del dinero en virtud de la compra y venta de títulos.

Para mayor claridad conviene recordar que el artículo 2.1.2.3 de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, define la compensación como el procedimiento mediante el cual se realiza el traspaso del título negociado y se cancelan las sumas arrojadas en la liquidación correspondiente.

La compensación y liquidación de valores depositados sólo procede cuando todas las partes que intervienen en la operación sean depositantes directos y puedan actuar como agentes de compensación y liquidación, en la entidad de depósito respectiva. A contrario sensu, si uno de los participantes no cumple una de las condiciones antedichas, no se puede entender que la entidad de depósito haya llevado a cabo la operación de compensación y liquidación.

Dicha operación, es la misma en cualquiera de las entidades de depósito que opera en Colombia, sólo que el mecanismo utilizado varía de acuerdo con la entidad respectiva.

Resulta conveniente describir para uno y otro caso el proceso que se debe llevar a cabo para tal actividad:

2.1 Tratándose de operaciones de liquidación y compensación de operaciones de títulos depositados en el Deceval, el procedimiento que se utiliza no presenta mayor dificultad en torno al tema que nos ocupa.

En efecto, la compensación y liquidación de valores en estos casos, procede sencillamente a través de cuentas corrientes abiertas en un banco comercial de los depositantes directos que participan en la operación.

2.2 Tratándose de operaciones de liquidación y compensación de títulos depositados en el DCV, la situación varía en cuanto hace al procedimiento que se utiliza, mas no respecto de la naturaleza y alcance de la operación.

Lo anterior, por cuanto en las operaciones de liquidación y compensación de dinero en razón de transferencias de títulos depositados en el DCV, han de realizarse únicamente a través de las denominadas “cuentas de depósito” (SEBRA) en el Banco de la República.

La vía para adelantar dicha compensación varía según el caso, es así como:

2.2.1 Si la transferencia de títulos depositados en el DCV se efectúa por entidades bancarias las cuales tienen cuenta de depósito en el Banco de la República, a operación a realizar simplemente Consiste en la orden de transferencia de dinero de la cuenta de depósito del banco comercial que realiza la compra, a la cuenta de depósito del banco comercial que vende el título y la transferencia del título depositado en el DCV a la cuenta de depósito del comprador, quedando de esta forma compensada y liquidada la operación.

2.2.2 Si la transferencia de títulos depositados en el DCV se efectúa por establecimientos financieros, los cuales no tienen acceso directo para consignar en las cuentas de depósito que maneja el Banco de la República; es necesario que dicho establecimiento le ordene al banco comercial con el cual opera, la transferencia del dinero de su cuenta corriente a la cuenta de depósito, para que luego a través del sistema SEBRA se ubique el dinero en la cuenta de depósito de la entidad financiera compradora, la cual transferirá directamente a su cuenta corriente.

3. EXENCION AL IMPUESTO DEL DOS POR MIL EN LAS OPERACIONES DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE VALORES DEPOSITADOS EN UNA ENTIDAD DE DEPOSITO DE VALORES

Como bien lo expresa en su comunicación, se ha presentado alguna dificultad en relación con el hecho de sí el mecanismo que se utiliza para la compensación y liquidación de títulos depositados en el DCV, se encuentra exento del impuesto del dos por mil, toda vez que el Decreto Reglamentario 2386, hace alusión a las cuentas corrientes o de ahorro a través de los cuales se realicen las operaciones que constituyen el objeto social de los depósitos centralizados de valores, sin que se hubieren incluido expresamente las cuentas de depósito que se manejan en el Banco de la República.

Antes de entrar a despejar la inquietud planteada, conviene destacar que atendiendo lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-136/99 del 4 de marzo del año en curso, “...es el propio legislador el que indica cuáles son las operaciones que están sometidas al impuesto y cuáles no (negrilla fuera del texto), por lo cual está excluida toda posibilidad de que autoridades administrativas de cualquier nivel, incluido el propio Presidente de la República, por vía reglamentaria, establezca reglas diversas o contrarias, contemple excepciones que no surgen de la norma bajo examen, exonere a determinados entes o actividades o “aclare” el artículo 29 para conceder exenciones en él no previstas. El texto de la norma con las precisiones que en este Fallo se hacen, es suficientemente claro y específico”.

Tampoco sobra anotar que, en dicha sentencia la honorable Corte declaró que “El parágrafo del artículo (haciendo alusión al artículo 31 del Decreto 2331 citado, fuera de texto) es igualmente constitucional en cuanto excluye la calidad de sujetos pasivos a FOGAFIN, a la Dirección General del Tesoro Nacional y a los depósitos centralizados de valores, salvo los pagos que dichas entidades hagan para cubrir gastos de funcionamiento o para realizar inversiones diferentes a aquellas que efectúen en valores”.

Bajo la premisa de la constitucionalidad de la norma y del criterio de que es el legislador el que indica cuáles son las operaciones que se encuentran exentas, esta Dirección procede a analizar el parágrafo del artículo 31 del Decreto 2331 y el artículo 2o de su Decreto Reglamentario.

El parágrafo citado exonera del impuesto a los depósitos centralizados de valores, salvo los pagos que realice para cubrir gastos de funcionamiento o para realizar inversiones diferentes a aquellas que efectúen en valores.

El artículo 2o del Decreto 2386 de 1998, al reglamentar dicho aparte del parágrafo establece: “Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 del Decreto 2331 de 1998, las cuentas corrientes o de ahorro a través de las cuales se realicen pagos en desarrollo de las funciones que constituyen el objeto social de los depósitos centralizados de valores, distintos de aquellos destinados a cubrir gastos de funcionamiento o para realizar inversiones que no tengan por objeto títulos valores, deberán estar identificadas como tales ante las entidades depositarias y sólo podrán destinarse al desarrollo de dichas funciones.

Las cuentas a que hace referencia el inciso anterior deberán ser identificadas por el Depósito Central de Valores y en el caso de las destinadas a la compensación y liquidación de operaciones o administración de valores, indicarse la bolsa o las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores que pueden girar para tal efecto contra dichas cuentas”.

Tal como lo expresó la Corte, ha de indicarse la operación que el legislador declaró exenta, en el caso que nos ocupa, es claro, en virtud del tantas veces mencionado parágrafo del artículo 31, que son las que se realizan por los depósitos centralizados de valores en desarrollo de su objeto social. En este punto no cabe duda.

Retomando lo indicado en apartes anteriores, una de las operaciones que realizan dichas entidades es la compensación y liquidación de valores, por tanto, fuerza es concluir que las mencionadas operaciones se encuentran exentas.

El Decreto reglamentario estableció por su parte, un mecanismo para hacer operativa la exención, que consiste en una obligación de identificar las cuentas corrientes o de ahorro ante las entidades depositarias que utilicen entre otros fines, para la compensación y liquidación de valores.

La aplicación de dichas normas nos lleva a concluir que respecto de las operaciones de liquidación y compensación de valores depositados en el DECEVAL, no existe mayor dificultad, por cuanto los depositantes han procedido a identificar las cuentas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2o del Decreto 2386 de 1998. Lo cual permite, sin lugar a dudas, determinar que la transferencia de los dineros en virtud de compensación y liquidación se encuentra exenta del impuesto del dos por mil.

En relación con las operaciones de compensación y liquidación de valores depositados en el DCV, como se expresó en apartes anteriores se ha presentado la duda de la exención de la transferencia del dinero por cuanto no se realiza a través de cuentas corrientes sino por el procedimiento descrito en el numeral 2.2 del presente concepto.

Al respecto, es necesario reiterar que lo que el parágrafo del artículo 31 del Decreto 2331 ha declarado exento es la operación como tal, es por ello que debemos partir de la premisa de que no se encuentran gravadas las referidas transferencias de dinero.

La dificultad que se presenta, es que el artículo 2o del decreto reglamentario no hizo alusión a las cuentas de depósito que operan en el Banco de la República, ni al traslado de los recursos vía SEBRA para poder llevar a cabo la compensación y liquidación. En este punto cabe destacar, que este aspecto se refiere exclusivamente al procedimiento utilizado para llevar a cabo la operación que se encuentra exenta.

Por tanto, si se concibe que por el hecho de que no se contempló en el decreto reglamentario el mecanismo de compensación y liquidación de las operaciones realizadas sobre títulos depositados en el DCV, las transferencias de dinero por tal causa se encuentran gravadas, estaría esta Dirección definiendo vía concepto, en contra de la ley, una operación gravada.

Es así como resulta forzoso concluir que, en razón de que el Banco de la República en virtud de lo dispuesto por la Junta Directiva en la Resolución Interna No. 03 de 1997, en el sentido de que sólo se opera con “cuentas de depósito” y que no existen las denominadas “cuentas corrientes” a que alude el decreto reglamentario, cuando se utilicen las mismas y se requiera la transferencia vía SEBRA de recursos para efectos de compensación y liquidación de valores depositados en el DCV, dichas transferencias se encuentran exentas del impuesto del dos por mil.

Con el fin de dar mayor claridad al punto, resulta conveniente anotar que los mecanismos descritos en los numerales 2.1 y 2.2 del presente documento, utilizados para la compensación y liquidación de valores se encuentran exentos.

4. OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES DE DEPÓSITO

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2o del decreto reglamentario, las entidades de depósito de valores, deben identificar las cuentas que se utilicen para la compensación y liquidación de valores.

Lo anterior supone, no solo un simple acto de identificación de cuentas, sino la adopción de los mecanismos de control que se encuentren a su alcance, para que los depositarios utilicen cuentas marcadas únicamente para los propósitos previstos en la ley.

FBA/FDL