Concepto 96199 de 2000 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 96199 DE 2000

(Octubre 3)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA.
DOS POR MIL

PROBLEMA JURIDICO
¿Se consulta si el Banco de la República puede ser considerado como sujeto pasivo del impuesto a las transacciones financieras, bajo el régimen de decretos 955 y 966 de 2.000?

La consulta parte de la premisa conforme a la cual el Banco de la República no formaría parte de la estructura del sistema financiero y, por consiguiente, solamente sería sujeto pasivo del impuesto del dos por mil, en sus actuaciones como usuario del sistema financiero.

RESPUESTA
Para efecto de dilucidar el tema objeto de la consulta planteada, ha de acudirse en primer término al marco legal aplicable, esto es, los decretos 955 y 966 del año 2.000.

El impuesto a las transacciones financiera cuyo antecedente se remonta a la Emergencia causada por el terremoto que afectó a la zona del eje cafetero a fines de 1.998, fue contemplado igualmente en el decreto 955 de 26 de mayo de 2.000, mediante el cual el Gobierno Nacional puso en vigencia el Plan de Inversiones Públicas para los años de 1.998 a 2002. Ello, en virtud de la necesidad de proveer la continuidad de las medidas dice reconstrucción y rehabilitación de los territorios afectados por el fenómeno natural antes mencionado.

De esta manera, mediante el artículo 98 del citado decreto 955 se estableció a cargo de los usuarios del Sistema Financiero, así como de las entidades que lo integran, un impuesto de carácter temporal, destinado a financiar las labores de reconstrucción de las zonas damnificadas por el hecho natural.

Dispuso el precepto en cuestión que:

"Articulo 98. Impuesto a las transacciones financieras. Crease un impuesto nacional, de carácter temporal, que regirá entre el primero de enero y el 31 de diciembre del año 2000, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman. (Inciso 1º)".

A su turno, mediante la misma disposición creadora del impuesto, se definió como hecho generador del mismo, la realización de transacciones financieras, "mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuenta corrientes o de ahorros y los giros de cheques de gerencia, así como el pago del saldo neto de las operaciones interbancarias, según el reglamento que expida el gobierno nacional (inciso 4º. Articulo 98)":

Por su parte, a través del artículo 99 del decreto en cita, se estableció una tarifa única del dos por mil, el momento de su causación cuando se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera o el pago del saldo neto en las operaciones interbancarias), y la base gravable del impuesto.

Finalmente, en forma expresa se precisaron los sujetos pasivos del gravamen, en virtud del articulo 100 del referido decreto, así:

"Articulo 100. Sujetos pasivos. Serán sujetos pasivos del tributo los usuarios del sistema financiero y las entidades que la conforman".

De la anterior manera, es evidente que el legislador extraordinario, determinó claramente los elementos sustanciales del impuesto creado, esto es, tarifa, causación, base gravable y sujetos pasivos.

Bajo el enfoque del marco legal esbozados, procede evaluar si al Banco de la República le corresponde la condición de sujeto pasivo del impuesto a las transacciones financieras. Teniendo en cuenta que al temor del Decreto 955 de 2000, posee tal calidad:

a. Las entidades que integran el sistema financiero colombiano y,

Los usuarios del sistema financiero.

Sobre el particular resulta procedente efectuar los siguientes comentarios:

1. El Banco de la república como sujeto pasivo del impuesto creado por el decreto 955 de 2000. – Es a todas luces claro que el Banco de la República, establecimiento bancario creado en 1.923, forma parte integrante y relevante del sistema financiero, en tanto, ha sido estructurado como eje central del mismo, tanto en virtud de las facultades de regulación de la moneda, los cambios internacionales y el crédito, como en el ejercicio de sus funciones de banquero de los establecimientos de crédito.

Es también claro que, en su de establecimiento bancario, se encuentra sujeto a la inspección, vigilancia y control, que compete al Presidente de la República, al tenor de lo dispuesto en los artículos 189 numeral 24 y 372 de la Carta Política, atribución que ha sido delegada en el Superintendente Bancario por disposición de la Ley 31 de 1992.

Precisamente, en este sentido consagra el articulo 325 numeral 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones:

..."
c) El Banco de la República;
..."

De acuerdo con lo anterior, no ofrece duda alguna concluir que el Banco de la República, tiene la condición de sujeto pasivo del impuesto a las transacciones financieras creado por el Decreto 955 de 26 de mayo de 2.000, en tanto a través del artículo 100 de dicha normativa, se estableció que las entidades que conforman el sistema financiero son sujetos pasivos del referido gravamen.

2. De otra parte, no comparte este despachó la apreciación plasmada en la consulta, conforme en la cual, el Banco de la República, sí bien tuvo su origen como establecimiento bancario, tal naturaleza desapareció a lo largo del tiempo estructurándose, con la Constitución de 1991, como un órgano constitucional autónomo que desarrolla las funciones de banca central.

Sobre el tópico en mención,, en opinión de esta Oficina, la cual se apoya en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, el Banco de la República se encuentra sujeto en su operatividad a las reglas del derecho público o al régimen jurídico del derecho privado, dependiendo de la naturaleza de las funciones que ejecute. Ello, por cuanto la Constitución de 1.991, de ninguna manera afecto ni debilito el ejercicio de la actividad financiera y bancaria propia de su condición de institución financiera.

En este sentido, el Consejo de Estado, en providencia de 30 de julio de 1.998, proferida por la Sección Tercera, Consejero, Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, a propósito del análisis de las funciones del Banco de la República, como del control jurisdiccional de sus actos, afirmó:

"Todas las funciones administrativas y en general las propias de autoridad monetaria del Banco de la República son justificables por el juez de lo contencioso administrativo. Las de orden comercial, son en cambio, del conocimiento de la justicia civil ordinaria, como lo son todas las actividades operacionales de la actividad financiera y bancaria. (...) Es decir que, por lo general, los actos administrativos del Banco de la República, o mejor, la actividad administrativa del Banco y su Junta Directiva como autoridad en las materias asignadas por la Carta, está sometida al control de esta jurisdicción y la actividad financiera, esto es, la que desempeña como agente financiero (prestamista de última instancia y banquero), es del conocimiento de la justicia civil ordinaria"

Precisamente, atendiendo a las funciones que como institución financiera le son propias, el Banco de la República, según dispuso el artículo 372 de la Carta, continuó sujeto al régimen de inspección y vigilancia que ejerce la Superintendencia Bancaria sobre las entidades del sector financiero.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente concluir, en primer término, que el Banco de la República participa de una doblé naturaleza, sometiéndose, en lo atinente a las operaciones mercantiles y civiles que realice, al régimen general del derecho privado, y al derecho público, tratándose de su rol como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

En segundo lugar, en lo concerniente al ejercicio de la actividad financiera y, como consecuencia de su condición de establecimiento bancario, se encuentra vinculado al régimen de supervisión que compete desplegar a la Superintendencia Bancaria, como también a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, tratándose del desarrollo de las funciones asignadas al Depósito Central de Valores que administra, como efecto de la normatividad reguladora del servicio de depósito, transferencia, compensación y liquidación de operaciones efectuadas por conducto de tales sistemas electrónicos de manejo de títulos en el mercado público de valores (Ley 27 de 1990, Decretos 436 y 437 de 1992)

A partir del enfoque planteado, no ofrece duda alguna aseverar desde ya que a la luz del decreto 955 de 26 de mayo de 2000, el Banco de la República tiene la condición de sujeto pasivo del impuesto a las transacciones financieras creado por tal decreto, puesto que a través del artículo 100 inciso 1º de dicha preceptiva se estableció que son sujetos pasivos del tributo, "los usuarios del sistema financiero y las entidades que lo conforman"

Como corolario de lo expuesto, resulta evidente que, siendo el Banco de la República, una institución financiera, asume la condición de sujeto pasivo del impuesto a las transacciones financieras, en virtud del mandato imperativo consagrado en el articulo 100 del decreto 955 de 2.000, y, que, no existe soporte jurídico alguno que permita exonerar a dicha entidad del acatamiento del precepto en comento, haciendo aplicable el principio conforme al cual, "Donde el legislador no distinguió no le es dable distinguir al interprete".

3. Finalmente, en punto a la naturaleza de las Cuentas de Depósito, administradas por el Banco de la República, en reiteradas ocasiones ha conceptuado este despacho que dichas cuentas, cuya particularidad esta conformada por la existencia de convenios de disposición especial de fondos, corresponden a la naturaleza y tipicidad propia del contrato de cuenta corriente bancaria.

Precisamente, establece el artículo 22 de la ley 31 de 1992, que el Banco podrá abrir cuentas corrientes bancarias o celebrar contratos de depósito con personas jurídicas, publicas o privadas cuando ello sea necesario para la realización de sus operaciones como banco, según calificación efectuada por la Juntas Directiva.

En desarrollo de lo anterior el Banco de la República esta facultado para celebrar contratos, para la realización de operaciones de mercado abierto, compra y venta de divisas, operaciones internacionales de pago y crédito, administración del deposito de valorases, servicio de compensación interbancaria, operaciones como agente fiscal del gobierno y banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, de conformidad con las regulaciones pertinentes.

De esta manera, mediante la Resolución Interna No 3 de 1.997, emitida por la Junta Directiva del Banco de la República, se dictaron pautas dirigidas a la celebración de contratos de depósito suscritos por el Banco para la realización de diversas transacciones, tales como, servicio de compensación interbancaria, y las anteriormente enunciadas. En lo concerniente al régimen pertinente a la celebración y desarrollo de tales contratos, el artículo 2º de la Resolución en cita dispuso:

"Articulo 2º. Régimen. Los contratos de depósito que celebre el Banco de la República se someterán a lo dispuesto en el Código de Comercio, así como a las condiciones establecidas en la presente resolución y en la reglamentación operativa que expide el Banco de la República.

Bajo esta perspectiva, ha advertido que, en los términos del artículo 1382 del Código de Comercio las mencionadas cuentas participan de la naturaleza propia de la llamada "cuenta corriente bancaria", con la particularidad perfilada por la utilización de un mecanismo diverso al cheque para el retiro de recursos depositados en las mismas, especificidad que se encuentra comprendida dentro de las características atinentes a la realización de dicho contrato bancario.

En efecto, de la simple lectura del referido precepto se deduce la afirmación anterior.

"Artículo 1382. Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco"

De todo lo anterior se colige que el Banco de La República participa de la condición de sujeto pasivo del impuesto a las transacciones financieras, en primer termino como entidad integrante del sistema financiero, y en desarrollo de sus actuaciones como usuario del sistema financiero.

Una vez sentada la anterior premisa, restaría concluir que en tomo a los hechos gravables consagrados por el decreto 955, de conformidad con el decreto 966 de 31 de mayo de 2000 se estableció que el saldo neto de las operaciones interbancarias sobre las cuales se genera el gravamen referido, se entendería igual a cero. En este sentido, como efecto de dicha norma, en vigencia de los decretos 955 y 966 del 2000, no se causo el impuesto respecto de las operaciones definidas como interbancarias por el articulo 1o del Decreto 966 del 2000:

Lo anterior sin perjuicio de la causación del gravamen tratándose de los pagos efectuados por las instituciones vigiladas por la Superintendencias Bancaria y de Valores para cubrir gastos de funcionamiento o para realizar inversiones diversas a aquellas efectuadas en valores.

Por lo expuesto considera este despacho que el Banco de la República era sujeto pasivo del impuesto a las transacciones financieras por los gastos de funcionamiento y de inversiones diferentes a valores, en vigencia de los decretos 955 y 966 de 2000.

Finalmente, como es de conocimiento general, en la actualidad rige para el año 2000 en relación con el impuesto a las transacciones financieras, el artículo 17 de la Ley 608 del presente año, el cual es de contenido similar al decreto 955, disposición que está pendiente de reglamentación por parte del Gobierno Nacional.

FBA/CVG