Concepto 93425 de 2001 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 93425 DE 2001

(octubre 22)

Diario Oficial No. 44.616, 16 de noviembre de 2001

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Doctor

EDGAR RAMIRO VILLAMIZAR BUENO

Director Regional Centro

Administración Local de Personas Naturales

Calle 75 número 15 - 43

Bogotá, D. C.

Referencia: Radicado número 001075 del 23 de abril de 2001.

Tema: Renta y complementarios.

Subtema: Empresas Inversionistas Zona Páez

Artículo 5o. Ley 218/95 -requisitos-

Se solicita aclaración de los Conceptos 054168 de 1998 y 008769 de 2001 relativos a los requisitos y condiciones para la procedencia del beneficio que consagraba el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995 para los inversionistas en empresas establecidas en la Zona Páez.

La petición se concreta a lo siguiente:

PROBLEMA JURIDICO

¿La persona natural "empresario" tiene que ser comerciante para efectos del beneficio previsto en el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995 y por tanto deben confluir y probarse necesariamente los conceptos de empresario y comerciante en una misma persona?

TESIS JURIDICA

Para efectos del beneficio previsto en el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995, tratándose de empresas de personas naturales reguladas por el Código de Comercio, tal condición se demostrará con las inscripciones en el registro mercantil.

INTERPRETACION JURIDICA

Mediante el escrito de cita en referencia se manifiesta, que en el entendido que la persona natural inversionista organizada en los términos del artículo 25 del Código de Comercio debe ser comerciante para tener derecho al beneficio, debe reconsiderarse el criterio contenido en el Concepto número 008769 de 2001, particularmente en lo que respecta a la inscripción de la persona natural y de su establecimiento de comercio en la Cámara de Comercio como requisito para la procedencia del beneficio, en cuanto a su juicio, la inscripción es un requisito de forma que en nada afecta la existencia de la empresa. Es así como -indica-, los bienes afectos al desarrollo de una actividad económica de manera organizada son circunstancias que pueden probarse por modos diferentes a la inscripción.

Concluye manifestando, que comparte la doctrina de la entidad en el sentido de considerar que quienes tienen derecho al beneficio son las empresas y tratándose de personas naturales, lo serán aquellas que configuran o desarrollan directamente empresa. Pero el requisito de la Inscripción de la persona natural y de su establecimiento, es un requisito que no se desprende de la ley y fue agregado doctrinariamente.

En efecto y como bien lo anota en la petición de reconsideración, este Despacho en los conceptos que pide aclarar y específicamente en el número 008769 de 2001, respecto de los requisitos y condiciones que debían cumplirse por parte de las personas naturales que en condición de inversionistas en empresas establecidas en la zona Páez pretendían el beneficio consagrado en el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995, señaló que, dada la preceptiva que lo consagraba en concordancia con las previsiones del artículo 1o. del Decreto 890 de 1997, era presupuesto la condición de empresa exigida en cabeza del beneficiario, razón por la cual y al tenor del artículo 25 del Código Mercantil al cual remite el inciso cuarto del artículo 1o. del Decreto 890 citado, debía entenderse por empresa la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, realizado a través de uno o más establecimientos de comercio.

Y en concordancia con lo anterior, el artículo 515 del mismo Código de Comercio prescribe, que se entenderá por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, por lo que se podía establecer de lo anterior, que las personas naturales pueden constituir y desarrollar una empresa. Y para el efecto, la persona natural debía tener un establecimiento de comercio, lógicamente sobre el entendido que se tratara de actividades reguladas por la legislación comercial.

Por lo anterior se señaló, que desde el punto de vista formal, la persona natural debe inscribirse e inscribir el establecimiento de comercio en el registro mercantil, para tener una prueba sobre su condición relativa al desarrollo de la actividad económica y por ende de la existencia de e mpresa en los términos de ley.

Se trata en síntesis, de la demostración de la condición cualificada del beneficiario, o lo que es lo mismo, de probar que, quien en su oportunidad legal pretendía el beneficio fiscal consagrado en el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995, era empresa en los términos de esa misma disposición y sus desarrollos reglamentarios.

Ahora, si bien, en el contexto de la norma que consagra el beneficio, no solo las empresas relativas a las actividades reputadas en la ley como mercantiles tenían la posibilidad del tratamiento de beneficio sino que comprendía -como se indicó por vía doctrinal- igualmente a aquellas personas naturales que por desarrollar directamente la actividad no mercantil y constituir actividad económica organizada configuran igualmente empresa tal como se anotó en el Concepto número 124487 del 27 de diciembre de 2000, cuando se trate de empresas desarrolladas directamente por personas naturales referentes a actividades previstas en la ley como mercantiles, la prueba de su ejercicio y existencia ha de ser conforme a las disposiciones que para el efecto consagra el Código de Comercio.

Siendo así, considera el despacho que es legítimo indicar, que para efectos del beneficio previsto en el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995, tratándose de empresas de personas naturales reguladas por el Código de Comercio, tal condición se demostrará con las inscripciones en el registro mercantil, en cuanto que, de acuerdo con las previsiones del inciso 3o. del Decreto 890 de 1997 en concordancia con los artículos 26 y siguientes del Código de Comercio, para efectos del beneficio consagrado en el artículo 5o. de la Ley 218 de 1995, se entiende como empresa inversionista toda actividad económica organizada en los términos del artículo 25 del Código de Comercio; y como la noción de empresa consagrada en el artículo 25 citado dice íntima relación con establecimiento de comercio -entendido este según definición contenida en el artículo 515 Ib.-, se reitera que tratándose de empresas de personas naturales reguladas por el Código de Comercio, tal condición se demostrará con las inscripciones en el registro mercantil, razón por la cual se ratifica lo expresado en los conceptos que se pide aclarar.

Sin embargo, por todo lo anotado y específicamente por lo expuesto en el Concepto número 124487 del 27 de diciembre de 2000 conviene manifestar que lo relativo a la inscripción en el registro mercantil, habrá de establecerse si procede o no en cada caso en particular.

El presente pronunciamiento se emite dentro del marco de generalidad preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 en concordancia con el artículo 10 de la Resolución 5632 de 1999 modificado por el artículo 1o. de la Resolución número 5467 de 2001, emanadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Cordialmente,

La Jefe Oficina Jurídica,

Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales,

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.