Oficio 36484 de 2016 DIAN

OFICIO 36484 DE 2016

(diciembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

1100208221 – 001142

Ref:	Radicado 042150 del 01/12/2016
Tema	Contribución Especial
Descriptores	CONTRIBUCION ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA CONTRIBUCION ESPECIAL SOBRE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – CAUSACION
Fuentes formales	Ley 1738 de 2014; artículos 370, 375, 437-3, 553, 615, 615-1, 618, 669, 771-2 y 869 del Estatuto Tributario.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Para abordar el estudio de la consulta debe aclararse que no compete a esta dependencia conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones concretas por adelantar con ocasión de actos de contribuyentes o actuaciones administrativas de funcionarios, tampoco corresponde definir, desatar, dirimir, investigar o juzgar las actuaciones de los mismos frente a las administraciones de las entidades territoriales, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.

1.- Con el ánimo de despejar dudas sobre sus inquietudes en lo relacionado con contratos corresponde señalar que sobre el tema presupuestal no podemos manifestar concepto alguno, habida cuenta que no somos autoridad en esta materia; por tanto, son las autoridades o funcionarios de cada entidad quienes deben establecer los presupuestos respectivos.

En el mismo sentido, no hace parte de nuestras competencias los aspectos contractuales ni los factores que se deben utilizar para determinar el valor de los contratos, para ello, se sugiere se remita a las normas de contratación que regulan estos temas.

No obstante, se puede manifestar que los valores contractuales señalados de acuerdo con las normas que regulan estas actividades deben incluir todos los impuestos de acuerdo con las obligaciones fiscales y la ocurrencia de los hechos generadores y sujetos pasivos de cada uno.

En relación con lo anterior, debe considerarse que no hace parte de las obligaciones de las entidades asumir cargas tributarias que no le conciernen; a manera de ejemplo, no es obligación de las entidades contratantes pagar la contribución de obra o la estampilla pro universidad nacional porque estas son obligaciones de los contratistas que son los sujetos pasivos de estos gravámenes; por tanto, a primera vista, los valores que se determinen por estos conceptos no deben hacer parte de un rubro presupuestal especifico de la entidad.

A manera de ilustración, si en el texto de un contrato se establece una cláusula en favor de una de las partes para que no asumir el pago de gravámenes, dicha manifestación no resulta válida, habida cuenta que los acuerdos entre particulares no pueden ir en contra de las normas legales, y en específico estos acuerdos no son oponibles al fisco conforme con el artículo 553 del Estatuto Tributario.

ARTICULO 553. LOS CONVENIOS ENTRE PARTICULARES SOBRE IMPUESTOS NO SON OPONIBLES AL FISCO. Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco.

Así las cosas, incumbe a las autoridades que participan en el proceso contractual como adquirentes revisar los anteriores aspectos, en especial si el precio de los bienes y servicios contiene o no valores relacionados con los impuestos generados con ocasión del objeto del contrato de acuerdo con las características del bien o servicio prestado y las cláusulas contractuales.

2.- A partir de lo explicado se atenderán en su orden las preguntas realizadas:

2.1.- ¿Existe disposición legal diferente a las enunciadas, que obligue a que los impuestos de guerra y pro estampilla Universidad Nacional y Otros, estén incluidos dentro del rubro conocido como “administración”, perteneciente al AIU de los contratos?

No existe disposición legal que obligue que los impuestos mencionados estén incluidos dentro del rubro de administración perteneciente al AIU.

Los impuestos están definidos en su norma legal correspondiente y allí es donde se establecen los elementos esenciales, si no se incluyen en las cláusulas contractuales, no significa que no se hayan causado o que no exista la obligación legal de pagarlos o recaudarlos.

La contribución de obra pública se genera por la suscripción de contratos, al igual que la estampilla pro universidad nacional, por esta razón corresponde a las entidades responsables de estos gravámenes cobrarlos y recaudarlos una vez se verifique la ocurrencia del hecho generador correspondiente.

2.2.- ¿Si por cualquier motivo la entidad presupuestó dentro de un contrato de obra, los impuestos de guerra y por estampilla Universidad Nacional por fuera del AIU pero los incluyó dentro del presupuesto total del contrato en un ítem independiente, dicha situación podría constituir un vicio de legalidad del contrato o constituir una falta tributaria?

Se reitera que en sana lógica las entidades no deben presupuestar el pago de impuestos de los cuales no son sujetos pasivos. No obstante, las actuaciones de carácter contractual son de la esfera de la responsabilidad de los funcionarios competentes y les compete a ellos determinar si constituyen un vicio de legalidad.

No existe un catálogo de faltas tributarias que verse sobre la inclusión de impuestos en los documentos contractuales, toda vez que tal como se explicó en el punto anterior, los hechos generadores de los impuestos se encuentran consagrados en la ley y no pueden ser objeto de negociación por las partes contratantes.

2.3.- Así mismo, dicho pacto, es decir que se pacte los impuestos por fuera del AIU de los contratos, podría dar lugar a detrimento patrimonial, a pesar de haberlos pactado dentro del valor total del contrato?

Para esta pregunta aplica lo explicado en las respuestas anteriores.

2.4.- Si en el contrato quedo pactado de esta manera, ¿sería viable efectuar los pagos del mismo sin ningún problema de carácter tributario, legal o contractual?

Este pregunta se refiere a una situación particular que no puede ser definida por esta entidad; no obstante se pueden señalar algunas normas del Estatuto Tributario relacionadas con las calidades de agente de retención que tienen las entidades estatales en relación con otros impuestos que aplican por analogía a otros gravámenes

En los eventos de cobro de IVA por bienes y servicios gravados, resulta totalmente procedente el pago y la retención de IVA a cargo del agente responsable por dicho concepto y de rete fuente por concepto de renta y complementarios, si se cumple con todas las condiciones para la misma.

ARTICULO 437-3. RESPONSABILIDAD POR LA RETENCIÓN. <Artículo adicionado por el artículo 10 de la Ley 223 de 1995> Los agentes de retención del impuesto sobre las ventas responderán por las sumas que estén obligados a retener. Las sanciones impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.

Cabe recordar que entre las obligaciones de los responsables de IVA se encuentra la de facturar por la venta de bienes y servicios.

En este punto es necesario revisar la tarifa de IVA por el servicio prestado, o el bien adquirido las cuales se encuentra en las normas legales y no pueden ser fijadas por voluntad de las partes.

En todos los eventos de suministro de bienes o servicios, ya sea en forma directa o por intermedio de terceros existe la obligación de facturar y en los comprobantes de pago de los adquirentes debe discriminarse con precisión los valores que corresponde a los impuestos liquidados y facturados por parte de quien vende los bienes o presta los servicios gravados con el impuesto sobre las ventas.

ARTICULO 615. OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

(…)

ARTICULO 615-1. OBLIGACIONES DEL AGENTE RETENEDOR EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. <Artículo adicionado por el artículo 35 de la Ley 223 de 1995 > Cuando el agente de retención en el Impuesto sobre las Ventas adquiera bienes o servicios gravados, deberá liquidar y retener el impuesto aplicando la tarifa de retención correspondiente, que en ningún caso podrá ser superior al 50% del impuesto liquidado, y expedir el certificado a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 615 del Estatuto Tributario.

<Inciso modificado por el artículo 32 de la Ley 383 de 1997> Las entidades señaladas como agentes de retención del impuesto sobre las ventas, en el numeral 1 del artículo 437-2, deberán discriminar el valor del impuesto sobre las ventas retenido en el documento que ordene el reconocimiento del pago. Este documento reemplaza el certificado de retención del impuesto sobre las ventas.

El Gobierno señalará los conceptos y cuantías mínimas no sometidos a retención en la fuente por concepto del impuesto sobre las ventas.

Igualmente los adquirentes de bienes están obligados a exigir factura o documento equivalente que establezcan las normas legales.

ARTICULO 618. OBLIGACIÓN DE EXIGIR FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE. <Artículo subrogado por el artículo 76 de la Ley 488 de 1998> A partir de la vigencia de la presente ley los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios están obligados a exigir las facturas o documentos equivalentes que establezcan las normas legales, al igual que a exhibirlos cuando los funcionarios de la administración tributaria debidamente comisionados para el efecto así lo exijan.

Asimismo, para efectos de las deducciones por conceptos de impuestos como el gravamen sobre las ventas debe aportarse la correspondiente factura en donde figuren los pagos por estos valores que realice el adquirente.

ARTICULO 771-2. PROCEDENCIA DE COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES. <Artículo adicionado por el artículo 3o de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.

Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario.

PARÁGRAFO. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración.

Por otra parte, se recuerda que las entidades como agentes de retención deben cumplir con la obligación de practicar las retenciones que correspondan, pues se consideran responsables de los tributos sobre los cuales deben actuar con dicha calidad, si se trata del cobro de prestación de servicios gravados artículo 437-1 y 437-2 del E.T. y retefuente en todos los casos de ingresos constitutivos de fuente nacional para efectos de renta y complementarios.

Sobre esta obligación, las normas pertinentes del Estatuto Tributario disponen:

ARTICULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTUEN LA RETENCIÓN, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 6o> No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.

ARTICULO 375. EFECTUAR LA RETENCIÓN. Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción.

Adicionalmente, se destaca que debe revisarse la realidad del contrato al tenor de las obligaciones allí contenidas, con el fin de evitar la incursión en prohibiciones o violaciones de las normas legales tributarias.

ARTICULO 669. SANCIÓN POR OMITIR INGRESOS O SERVIR DE INSTRUMENTO DE EVASIÓN. Los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecientes al régimen común, que realicen operaciones ficticias, omitan ingresos o representen sociedades que sirvan como instrumento de evasión tributaria, incurrirán en una multa equivalente al valor de la operación que es motivo de la misma.

Esta multa se impondrá por el Administrador de Impuestos Nacionales, previa comprobación del hecho y traslado de cargos al responsable por el término de un (1) mes para contestar.

ARTICULO 869. ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA. <Artículo adicionado por el artículo 122 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye abuso o conducta abusiva en materia tributaria, el uso o la implementación, a través de una operación o serie de operaciones, de cualquier tipo de entidad, acto jurídico o procedimiento, tendiente a alterar, desfigurar o modificar artificialmente los efectos tributarios que de otra manera se generarían en cabeza de uno o más contribuyentes o responsables de tributos o de sus vinculados, socios o accionistas o beneficiarios reales definidos de conformidad con el artículo 6.1.1.1.3 del Decreto número 2555 de 2010 o las normas que lo modifiquen o lo sustituyan, con el objeto de obtener provecho tributario, consistente entre otros, en la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias, sin que tales efectos sean el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable que fuere la causa principal para el uso o implementación de la respectiva entidad, acto jurídico o procedimiento.

No se entenderá que existe abuso cuando el contribuyente se acoja, mediante el cumplimiento de los requisitos pertinentes, a beneficios expresamente consagrados en la ley, sin el uso para tal efecto, de mecanismos, procedimientos, entidades o actos artificiosos.

El fraude a la ley con propósitos tributarios, constituye abuso en materia tributaria.

Cuando, en los casos que Involucran a personas jurídicas u otras entidades, y a personas naturales propietarias o usufructuarias de un patrimonio líquido por un valor igual o superior a ciento noventa y dos mil (192.000) UVT la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pruebe plenamente la ocurrencia de 3 o más de los supuestos que se enuncian en el artículo 869-1 del Estatuto Tributario, el cuerpo colegiado o comité al que se refiere el parágrafo de este artículo podrá conminar al contribuyente para que, en ejercicio del derecho de defensa, controvierta la ocurrencia de dichos supuestos, o que pruebe cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. La respectiva operación contaba con un propósito comercial o de negocios legítimo principal frente a la mera obtención del beneficio tributario definido de conformidad con el presente artículo.

2. El precio o remuneración pactado o aplicado está dentro del rango comercial, según la metodología de precios de transferencia, aun cuando se trate de partes vinculadas nacionales. Si el contribuyente o responsable aportare el respectivo estudio de precios de transferencia como prueba de conformidad con lo aquí establecido, para efectos de controvertir dicha prueba la Administración Tributaria deberá iniciar el proceso correspondiente para el cuestionamiento técnico de dicho estudio a través de los procedimientos expresamente establecidos por la ley para tal efecto.

PARÁGRAFO. La decisión acerca de la existencia de abuso deberá ser adoptada por un cuerpo colegiado o comité, conforme lo establezca el reglamento, del cual forme parte el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el Director de Gestión de Fiscalización, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Superintendente de la Superintendencia a la que corresponda la inspección, vigilancia y control de la entidad y el Procurador General de la Nación. Los funcionarios que conformen el cuerpo colegiado o comité a que se refiere esta disposición deberán en todo momento someter sus actuaciones al espíritu de justicia consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, no pudiendo exigirle al contribuyente más de aquello que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación.

3.- Finalmente se remiten los oficios 017872 de 2016, 001836 de 2015 y 041878 de 2013 relacionados con la contribución de obra pública y el oficio 010121 de 2016 y concepto 038866 de 2014 sobre la estampilla Pro Universidad Nacional.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Anexo: Oficios 017872 de 2016, 001836 de 2015 y 041878 de 2013; oficio 010121 de 2016 y concepto 038866 de 2014. En doce (12) folios.