Oficio 43827 de 2012 DIAN

OFICIO 43827 DE 2012

(julio 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C. 10 JUL. 2012

Oficio 100208221- 414

Doctor

JORGE HUMBERTO BLANCO ALVAREZ

Subdirector de Gestión de Comercio Exterior

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-

Carrera 7 No 6C-54, PISO 2, Edificio Sendas.

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 0875 del 22/05/2012

Tema: Aduanas

Descriptores: Restricciones al Régimen de Transito

Fuentes Formales: Artículo 358, decreto 2685 de 1999;

Artículo 365, resolución 4240 de 2000

Cordial saludo doctor Jorge Humberto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho está facultado para resolver de forma general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Inquiere en su oficio sobre la vigencia del parágrafo 2 del artículo 365 de la Resolución 4240 de 2000, el cual ha sido objeto de adiciones, modificaciones y/o posible derogatoria tácita como consecuencia de la expedición de la resolución 13034 de 2006.

Para el desarrollo interpretativo, dos son los componentes en los cuales se sustenta el presente pronunciamiento: El primero de carácter estrictamente conceptual, relacionado con la institución jurídica de lo que debe entenderse por derogatoria y su inclusión en nuestro ordenamiento jurídico y el segundo, a partir del entendimiento del objeto o tema sobre el cual recae la norma específica a ser analizada, teniendo en cuenta el contexto de la misma y su evolución cronológica.

Sobre la derogación, encontramos sendos y preclaros pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional en las sentencias C-823/06 y C-901/11, de las cuales se transcriben apartes por considerarse de especial utilidad y rigor conceptual. Acerca de su importancia, concluye en la sentencia C-823/06, que "...conviene señalar que la derogatoria es aquel efecto de una ley, determinante de la pérdida de vigencia de otra ley anterior, la cual puede ser expresa o tácita. Este último evento tiene lugar al menos en dos hipótesis: (i)cuando una norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior, o (li) cuando se produce una nueva regulación integral de la materia Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la derogatoria de una ley puede ser "expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles o contrarias a la de la antigua, y la tercera cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley ". (Se destaca)."

Desde la perspectiva de los efectos jurídicos y la función, conceptúa en la sentencia C-901/11 que su finalidad es "dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. Por ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior".

"...Además, para que sea posible la derogación debe darse por otra de igual o superior jerarquía. Entonces, la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad".

En tanto que el análisis recae sobre el parágrafo 2 del artículo 365 de la Resolución 4240 de 2000, es necesario observar su evolución cronológica identificando las normas que lo han venido adicionando o modificando y considerar el objeto o finalidad del tema o materia que regula el citado parágrafo y así poder interpretar de manera integral y en su contexto los diferentes aspectos que deben ser contemplados en el estudio de las disposiciones objeto del presente.

1. El parágrafo citado es parte de la reglamentación del artículo 358 del decreto 2685 de 1999 el cual se refiere a las restricciones para ciertas y determinadas mercancías con respecto a las operaciones de tránsito aduanero nacional que en razón a criterios de control o medidas fito o zoo sanitarias como de seguridad pública y ambiental, adopta el Gobierno Nacional, ya sea de carácter temporal o permanente para mercancías provenientes de China o Panamá.

2. El parágrafo 2, en su versión primigenia se establece mediante la Resolución 1513 del 28 de febrero de 2005:

"ARTÍCULO 3o. Adicionase un parágrafo al artículo 365 de la Resolución 4240 de 2000, en los siguientes términos:

PARÁGRAFO 2o. Las mercancías clasificables en la partida 85.06, pilas eléctricas y en las subpartidas 84.71.60.90.00, monitores como unidades de salida de computadores, 85.09.40.10.00, licuadoras y 85.16.40.00.00, planchas eléctricas, procedentes de China y Panamá, no podrán someterse al régimen de tránsito aduanero.

No se aplicará esta restricción si el documento de transporte viene consignado o endosado a un usuario industrial de zona franca".

3. Mediante la Resolución 3536 del 12 de mayo de 2005, se adicionó un inciso al parágrafo 2 de la resolución 1513 así:

"ARTÍCULO 1o. Adicionase al parágrafo 2o del artículo 3o de la Resolución número 01513 de 2005, el siguiente inciso:

Tampoco aplicará esta restricción cuando se trate de la modalidad de cabotaje con destino al municipio de Leticia en el departamento del Amazonas".

Con la Resolución 5482 del 29 junio de 2005, modificatoria de la resolución 1513 y la cual entró a regir el 18 de julio del mismo año, al modificar el parágrafo 2, deja adicionalmente sin efecto la adición efectuada por la resolución 3536 de 2005, así:

"ARTÍCULO 2o. Modificase el parágrafo 2o del artículo 365 de la Resolución 4240 de 2000, el cual quedará así:

"Parágrafo 2°. Las mercancías clasificables en las partidas 64.01 a 64.05, calzado, la partida 85.06, pilas eléctricas y en las subpartidas 84.71.60.90.00, monitores como unidades de salida de computadores, 85.09.40.10.00, licuadoras y 85.16.40.00.00, planchas eléctricas, procedentes de China y Panamá, no podrán someterse al régimen de tránsito aduanero.

No se aplicará está restricción si el documento de transporte viene consignado o endosado a un usuario industrial de zona franca".

5. Por medio de la Resolución 8039 del 05 de septiembre de 2005, nuevamente se adiciona el contenido del inciso derogado con la modificación de la resolución 5482 arriba citada y el cual inicialmente fue incorporado con la resolución 3536 citada, relacionado con las operaciones de cabotaje para el Municipio de Leticia:

“ARTÍCULO 1o. Adicionase al parágrafo 2o del artículo 2º de la Resolución 05482 de 2005, el siguiente inciso:

Tampoco aplicará esta restricción cuando se trate de la modalidad de cabotaje con destino al municipio de Leticia en el departamento del Amazonas".

6. Se establece de los numerales anteriores el texto vigente al 31 de octubre de 2006, relacionado con el parágrafo 2 del artículo 365 de la Resolución 4240 de 2000, texto sobre el cual recaen de manera directa los efectos jurídicos de las resoluciones que indistintamente lo han venido adicionando o modificando y el cual es el que debe ser tenido en cuenta en la interpretación del alcance de la derogatoria a la que alude la Resolución 13034 del 31 de octubre de 2006. Así las cosas la norma existente para el momento era:

"Parágrafo 2o. Las mercancías clasificables en las partidas 64.01 a 64.05, calzado, la partida 85.06, pilas eléctricas y en las subpartidas 84.71.60.90.00, monitores como unidades de salida de computadores, 85.09.40.10.00, licuadoras y 85.16.40.00.00, planchas eléctricas, procedentes de China y Panamá, no podrán someterse al régimen de tránsito aduanero.

No se aplicará está restricción si el documento de transporte viene consignado o endosado a un usuario industrial de zona franca".

Tampoco aplicará esta restricción cuando se trate de la modalidad de cabotaje con destino al municipio de Leticia en el departamento del Amazonas".

7. Finalmente mediante la Resolución 13034 del 31 de octubre de 2006 se derogaron expresamente las resoluciones 01513 y 05796 ambas de 2005. Sobre esta última se advierte que tuvo una vigencia temporal hasta el 31 de diciembre de 2005 de conformidad con lo dispuesto en su artículo 3, razón por la cual su derogatoria carece de objeto en razón a su inexistencia en el mundo jurídico, es decir al derogarse una norma que ha dejado de existir por sí misma.

Tal como se indicó en el apartado 2 del presente, el parágrafo 2 del artículo 365 nace a la vida jurídica con la expedición de la Resolución 1513 de 2005 y su finalidad no era otra que la de complementar las restricciones existentes en el artículo 365 y su único parágrafo para la época vigentes, haciendo extensiva dicha restricción a las mercancías expresamente indicadas en su artículo 3 y que específicamente fueran provenientes de las repúblicas de China y Panamá. Por cuanto no existe incompatibilidad alguna con la derogatoria efectuada por la resolución 13034 en razón a que esta resolución no desarrolló reglamentación alguna con respecto a esta materia en particular y de manera expresa ordenó la derogatoria de la Resolución 1513, es de derecho entender que no hay lugar a interpretar la posible existencia de una derogatoria tácita del parágrafo 2 del artículo 365 Ibídem y por ende debe entenderse que dejó de existir en la legislación aduanera a partir de la entrada en vigencia de la resolución 13034 de 2006.

Para una cabal comprensión de lo expuesto, debe también tenerse en cuenta como criterio interpretativo, la parte considerativa de la Resolución 13034, en la cual se reconoce la existencia de un acuerdo de "suscribir un Protocolo de Cooperación e Intercambio de Información aduanera" con la República de Panamá el cual le permitirá a país contar con instrumentos suficientes para el control de las operaciones y de igual manera "se ha fortalecido la cooperación y el intercambio de información...", con la República China, razón por la cual "se considera procedente derogar las citadas normas", consideraciones que reafirman la interpretación manifestada por el despacho por cuanto constituyen la razón de ser de la existencia de las restricciones que se tomaron inicialmente, en tanto que la finalidad perseguida se garantiza con otros procedimientos y las restricciones vigentes son las comprendidas en el texto del artículo 365 y su único parágrafo, disposiciones consideradas actualmente vigentes.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (A)