Oficio 65243 de 2014 DIAN

OFICIO 65243 DE 2014

(diciembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 28 NOV. 2014

100202208- 1459

Ref.: Radicado 055750 del 02/09/2014

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 es función de esta Dirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Se remitió a ésta dependencia la solicitud de la referencia mediante oficio de la Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros agentes, mencionando que se formulan inquietudes relacionadas con normas de naturaleza tributaria y su interpretación frente a los Fondos Mutuos de Inversión.

Una vez revisado en detalle el contenido de la consulta es necesario señalar que la competencia de esta dependencia se limita a la atención de consultas sobre materia tributaria, aduanera o cambiaria en lo de competencia de esta entidad, razón por la cual, en este contexto, sobre la Ley 1666 de 2013 se permite manifestar lo siguiente:

La ley 1666 en mención tiene como, finalidad aprobar el "Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para el Intercambio de Información Tributaria", suscrito en Bogotá, D. C., el 30 de marzo de 2001”.

Dicho acuerdo tiene el siguiente articulado cuyos antecedentes y contenido se resume así en la exposición de motivos de la Ley:

"La lucha contra la elusión y la evasión fiscal ha.sido una meta constante de Colombia en los últimos años. Es así como las reformas tributarias recientes han insertado modificaciones al sistema tributario colombiano buscando cerrar brechas y dotar a la administración tributaria con instrumentos que permitan reducir la evasión y la elusión fiscal. Así mismo, la reducción de la evasión y la elusión fiscal fue plasmada como una de las metas en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 "Prosperidad para Todos”, en el cual se estableció que la eficiencia en la gestión de los recursos públicos a través de la disminución de la evasión y la elusión fiscal es una de las estrategias principales de la gestión pública efectiva, siendo principio orientador para promover el ejercicio de uno de los ejes transversales (el de “Buen Gobierno") que fueron plasmados a lo largo de todo el documento que contiene las bases del Plan Nacional de Desarrollo.

El aumento creciente de relaciones económicas trasfronterizas y el movimiento internacional de capitales genera un reto importante para las administraciones tributarias en la lucha contra la evasión y la elusión fiscal. La realidad muestra cómo, día a día, se adoptan maniobras cada vez más elaboradas de evasión y elusión fiscal, que aprovechan la asimetría y carencia de información entre las diferentes administraciones tributarias. Esta circunstancia hace imperiosa la necesidad de dotar permanentemente a la administración tributaria de instrumentos jurídicos idóneos que le permitan un efectivo control de los impuestos y responder con mayor eficiencia al reto de tecnificación y modernización que demanda el país actual.

El legislador colombiano consciente de estas necesidades, en el pasado consagró disposiciones que regulan el intercambio de información en el ámbito internacional Así, de acuerdo con lo establecido en la normativa pertinente y con lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que pueda llevarse a cabo el efectivo intercambio de información tributaria entre países es necesaria la suscripción de acuerdos internacionales.

Es así como, con el desarrollo de lo arriba mencionado, el treinta (30) de marzo de dos mil uno (2001), se suscribió el "Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para el Intercambio de Información Tributaria" (en adelante, el “AIIT”). Este mecanismo, que permite y regula el Intercambio de Información Tributaria, es de suma importancia dados los vínculos cada vez más estrechos que tiene Colombia con los Estados Unidos de América, con quien Colombia mantiene un intenso comercio de bienes y servicios y un alto flujo y stock de inversiones.

Por ello, son importantes los mecanismos que brinda el AIIT para poder intercambiar información tributaria de los contribuyentes colombianos y estadounidenses; información que permitirá una mayor precisión en la determinación y el recaudo de los impuestos obligando además a las administraciones tributarias de ambos países a manejar la información obtenida con los más altos estándares de confidencialidad.

Por último, cabe mencionar que la suscripción del AIIT es de gran relevancia, ya que brinda el marco necesario para que el Gobierno colombiano pueda suscribir acuerdos simplificados o de ejecución con el Gobierno de los Estados Unidos de América con el fin de que las autoridades tributarias de arribos países puedan realizar intercambio automático de Información bancaria y financiera.

“El artículo 1o fija el objeto y ámbito de aplicación del Acuerdo, disponiendo que los Estados intercambiarán información tributaria, que permita la determinación, liquidación y recaudo de los impuestos, en aras de prevenir la evasión, el fraude y la evasión fiscal.

El artículo 2o establece los impuestos comprendidos en el AIIT, que para el caso de Colombia son: el impuesto sobre la renta y complementarios, el impuesto sobre las ventas (IVA), el impuesto de timbre y el gravamen a los movimientos financieros (GMF); y en el caso de Estados Unidos de América, todos los impuestos federales.

El artículo 3o establece las definiciones de los siguientes términos: “autoridad competente”, “nacional”, “persona”, “impuesto”, “información” “Estado requirente”, “Estado requerido”, “Colombia” y “Estados Unidos.de América”.

El artículo 4o describe las obligaciones de intercambio de información entre los Estados contratantes. En este artículo se establece que la información podrá ser transmitida de forma (i) automática, (ii) espontánea, cuando en curso de las propias actividades de un Estado contratante tenga conocimiento de información que pueda ser relevante para el otro Estado contratante, y (iii) a petición de parte, que se refiera a la información específica que se intercambiará, previa solicitud por parte de las autoridades competentes....

El artículo 5o establece el procedimiento de acuerdo mutuo para la interpretación y aplicación del AIIT, así como la posibilidad, de comunicación entre los Estados contratantes para dar cumplimiento de lo estipulado en el AIIT.

El artículo 6o define la asunción de los costos que genere la aplicación, del AIIT. Allí se establece que los.costos ordinarios serán asumidos por parte del Estado requerido y los costos extraordinarios por parte del Estado requirente.

l artículo 7o establece la vigencia del AIIT, la cual se dará al efectuarse el canje de notas por los representantes de los Estados contratantes debidamente autorizados para el efecto, en las cuales se confirme que ambas partes han cumplido los requisitos constitucionales y legales necesarios para ratificar el AIIT.

El artículo 8o se refiere a la terminación del AIIT, el cual permanecerá en vigencia hasta ser terminado por uno de los Estados contratantes, previa notificación al otro Estado.contratante por vía diplomática, con un mínimo de tres (3) meses de antelación.”

A partir de lo anterior se puede indicar que el Acuerdo de Intercambio de Información Tributaria suscrito entre Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, tiene como principal función el intercambio de información tributaria entre los gobiernos que sirva como soporte en la determinación, liquidación y recaudo de los impuestos, en aras de prevenir la evasión, el fraude y la evasión fiscal.

Las reglas establecidas en los diferentes artículos tienen como sujetos obligados a los Estados contratantes (no a los particulares), habida cuenta que son quienes ejercen las actividades de determinación, liquidación y recaudo de los impuestos y poseen la información de los contribuyentes a través de sus diferentes entidades.

La ley 1666 de 2013, no hace referencia expresa a la Ley Hire (Hiring Incentives to restore employment) de Estados Unidos, en la cual se encuentra consagrado el título denominado Foreign Account Tax Compliance Tax - FATCA.

No obstante lo expuesto, el Gobierno de Estados Unidos de América en cumplimiento del AIIT (Ley 1666 de 2013) puede solicitar información al Gobierno de Colombia para programas de determinación, liquidación y recaudo de los impuestos que tengan relación con dicha ley.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta el artículo 746-1 del Estatuto Tributario, cuyo tenor literal reza:

"ARTÍCULO 746-1. PRACTICA DE PRUEBAS EN VIRTUD DE CONVENIOS DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 6 de 1992> Cuando en virtud del cumplimiento de un convenio de intercambio de información para efectos de control tributario y financiero, se requiera la obtención de pruebas por parte de la Administración Tributaria Colombiana, serán competentes para ello los mismos funcionarios que de acuerdo con las normas vigentes son competentes para adelantar el proceso de fiscalización."

2.- Al tratarse de una ley de Estados Unidos de América, Ley Hire (Hiring Incentives to restore employment) de Estados Unidos, que consagra el título denominado Foreign Account Tax Compliance Tax - FATCA, no corresponde a esta entidad interpretar su contenido.

No obstante, es prudente observar que de acuerdo con el contenido de dicha norma se puede entender que los fondos mutuos de inversión encuadran en la categoría de instituciones financieras extranjera “FFIs” en inglés (Foreign Financial Institutions), que agrupan entre otras las Instituciones de Depósitos (Depository Institutions). Por tratarse de instituciones que aceptan depósitos en el curso ordinario de un negocio bancario o similar.

Se sugiere que se analice por cada fondo sus características especiales con el fin de determinar si les cobija la ley Hire y el capítulo FATCA dependiendo de los servicios que le presten a sus asociados y los diferentes vínculos comerciales con residentes fiscales norteamericanos, para analizar si existen exclusiones o no y todas las demás circunstancias.

Es deber señalar que nuestro país no ha legalizado un acuerdo intergubernamental que regiamente la aplicación del FATCA y la forma de presentar información por parte de las FFIs que en la actualidad deben cumplir con esa norma. La respectiva inscripción debe realizarse conforme con el registro en la página de la Administración de Impuestos de los Estados Unidos (IRS- Internal Revenue Service).

Hay que recordar que las FFIs que se inscriban o las de un país que suscriba un acuerdo IGA se consideran cumplidoras de las obligaciones y no serán sujeto de retenciones del 30% de los flujos provenientes de EEUU.

Por el contrario las FFIs que no se registren se consideran instituciones Financieras Extranjeras No Participantes (NPFFIs - Not participant Foreign Financial institutions) y pueden ser sujeto de retenciones del 30% para determinados giros de recursos de EEUU (por diferentes conceptos como intereses, dividendos, repatriación de capital invertido entre otros)

Adicionalmente, la anterior calificación puede tener efectos en la actividad comercial que la entidad así calificada realice, como el riesgo de que diferentes empresas o entidades extranjeras o nacionales no quieran adelantar transacciones con esta.

Por otra parte, las recomendaciones contenidas en la Carta Circular 62 de 2013, al igual que sus aspectos operativos son del ámbito de competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia y por ello, corresponde a dicha entidad interpretarlas y darles alcance.

Se sugiere indique en forma más concreta a dicha superintendencia las inquietudes sobre el tema particular.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordial mente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras, bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica