Concepto 88301 de 1996 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 88301 DE 1996

(Noviembre 20)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: RETENCION A LOS PAGOS A LOS MIEMBROS DE UNIONES TEMPORALES

POR SOCIEDADES FIDUCIARIAS /OBRA PUBLICA / PEAJES

Consulta Usted sobre cual es el régimen de retención en la fuente aplicable a los pagos (por trabajos realizados) a los miembros de las uniones temporales por sociedades fiduciarias en los casos de contratos de concesión de obra pública (adecuación y construcción de carreteras) que se celebran entre entidades estatales y uniones temporales contratistas con fundamento en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, en virtud de los cuales para efectos de la administración de los recursos destinados a la ejecución y explotación de los proyectos objeto de las concesiones, las uniones temporales suscriben contratos de fiducia mercantil constituyendo patrimonios autónomos conformados por: los aportes de los miembros; los créditos otorgados por las entidades financieras que financian los proyectos (mutuo); los derechos patrimoniales derivados de los contratos de concesión (peajes y reconocimientos por sobrecostos por mayor cantidad de obra); así como por los recursos que por cualquier concepto ingresen al patrimonio autónomo. Contratos que establecen como contraprestación la cesión de derechos de recaudo de peajes durante las etapas de construcción y operación.

RESPUESTA:

Dentro del marco de generalidad preceptuado en el artículo 58 del Decreto 2117 de 1992 y no referido a caso particular alguno, se considera:

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 61 de la Ley 223 de 1995, y por la derogatoria expresa que el artículo 285 de esta misma ley hizo del parágrafo 2o del artículo 7o de la Ley 80 de 1993, las uniones temporales, aun las conformadas para contratar con entidades estatales, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Son los miembros de las uniones temporales quienes deben llevar en sus contabilidades y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones de la unión temporal, situación por la cual igualmente son sus miembros los sujetos pasivos de las retenciones en la fuente.

Todo pago o abono en cuenta proveniente de la ejecución de contratos de construcción de obra material bien inmueble, ya sea mediante contratos de obra definidos en el numeral 1o del artículo 32 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública o mediante contratos de concesión a los que alude el numeral 4o lb., siempre y cuando correspondan a la retribución pactada, desde el punto de vista impositivo e independientemente de que configuren o no contratos de servicios autónomos, constituyen ingreso tributario. Como ingresos gravados están sometidos a retención en la fuente si el beneficiario es contribuyente del Impuesto a la renta y complementarios y quien efectúa los pagos tiene la condición de agente retenedor del tributo, sin que exista la posibilidad de netearse los ingresos ni de independizarse los conceptos que integran los contratos por cuanto esta práctica no es viable ni fiscal ni contablemente.

Constituye elemento determinante del régimen impositivo y en consecuencia de las retenciones, la existencia de contratos de fiducia mercantil para la conformación de patrimonios autónomos con los aportes de los miembros de las uniones, los créditos que obtengan sus administradoras para la financiación de las obras, así como los derechos patrimoniales derivados de los contratos de asociación y lo que estos derechos incorporan (todos los beneficios derivados de los contratos) para su administración, por cuanto el artículo 102 del Estatuto Tributario establece las reglas para la determinación de las rentas en los contratos de fiducia mercantil.

En lo relativo a las retenciones en la fuente, disponen el numeral 5o y parágrafo del artículo 102 citado: “Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir bajo su propio N.l.T. y razón social, las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según el caso. Con cargo a los recursos del patrimonio autónomo, los fiduciarios deberán atender el pago de los Impuestos de ventas, timbre y la retención en la fuente, que se generen como resultado de las operaciones del patrimonio autónomo.”

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23-1 de este Estatuto, el fiduciario deberá practicar retención en la fuente sobre los valores pagados o abonados en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para los beneficiarios de los mismos, a las tarifas que correspondan a la naturaleza de los correspondientes ingresos, de acuerdo con las disposiciones vigentes”.

Ahora bien, correspondiendo al patrimonio autónomo contablemente solicitar costos y gastos y determinar las utilidades y a los beneficiarios además de los ingresos derivados de su propia actividad, declarar esas utilidades al final del período, en razón a la independencia patrimonial y de ingresos respecto de los bienes fideicomitidos y a la independencia total en la depuración de los ingresos y la renta entre los patrimonios autónomos y los miembros de las uniones beneficiarios, los pagos por concepto de adquisiciones de bienes y prestación de servicios que las sociedades fiduciarias efectúen a nombre de los patrimonios autónomos que administran y que para estos (patrimonios' constituyan costo o gasto, serán así mismo ingreso para el beneficiario que proporcione los bienes y/o servicios, tenga o no la condición de fideicomitente, máxime si por efecto de lo dispuesto en los contratos de concesión existen ingresos por peajes y reconocimientos adicionales utilizados en la ejecución de las obras objeto de los contratos.

EN CONSECUENCIA:

1. Todo pago o abono en cuenta por prestación de servicios o adquisición de bienes que las sociedades fiduciarias efectúen a cargo de los recursos de los patrimonios autónomos y que para éstos constituyan costos o gastos en la depuración de sus ingresos para la determinación de las utilidades, está sometido a retención en la fuente, independientemente de la condición de fideicomitente o no de quien proporciona los bienes o servicios.

Lo anterior por cuanto desde el punto de vista impositivo, son ingresos tributarios, los realizados en el año o período gravable en dinero o en especie, de modo ordinario o extraordinario, que por su naturaleza intrínseca son susceptibles de producir un incremento neto patrimonial al momento de su percepción y que no hayan sido expresamente exceptuados del impuesto por la ley.

Al no incluirse en la declaración por los beneficiarios y no someterse a retención los pagos, equivaldría a omitir una fase de las transacciones económicas dada su independencia.

2. Solo en aquellos eventos en los que en consideración a la naturaleza del contrato de fiducia mercantil, exista restitución de los bienes fideicomitidos, que por tanto no den lugar a costo o gasto en la determinación de las utilidades del patrimonio autónomo por corresponder a reembolso (reintegro) de los aportes, no constituirá ingreso desde el punto de vista fiscal yen consecuencia estarán exceptuados de retención, situación que deberá demostrarse cuando la Administración tributaria así lo requiera.

Por último no debe olvidarse, que por disposición del artículo 102 del Estatuto Tributario, los fiduciarios son solidariamente responsables, junto con los patrimonios autónomos bajo su cargo y con los respectivos beneficiarios, por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos; igualmente, que el artículo 13 del Decreto 2509 de 1985 preveía taxativamente su sometimiento a retención desde antes de la vigencia del actual artículo 102 del Estatuto Tributario.

Para mayor ilustración le remito copia del Concepto No. 39858 de 1996 relativo a la retención en la fuente en los contratos de fiducia mercantil.

Por último conviene expresar, que de acuerdo al artículo 553 del Estatuto Tributario, los convenios entre particulares sobre impuestos no son oponibles al fisco.

JGB/JMOM.