Oficio 29141 de 2019 DIAN

OFICIO 29141 DE 2019

(Noviembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.,

Ref.: Radicado 5169 del 23/10/2019

Tema:	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores	Descuento del Impuesto a las Ventas por Adquisición de Activos Fijos Descuento por Importación de Maquinaria Pesada
Fuentes formales	Artículo 363 de la Constitución Política de 1991 Artículo 258-1 del E.T., adicionado por el artículo 83 de la Ley 1943 de 2018 Artículo 258-2 del E.T., derogado por el artículo 83 de la Ley 1943 de 2018 Corte Constitucional, Sentencia C-481 de 2019 Corte Constitucional, Sentencia C-235 de 2019 Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2018 Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2009 Corte Constitucional, Sentencia C-952 de 2007 Concepto No, 022684 del 8 de septiembre de 2019

Estimado señor

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado No. 5159 del 15 de octubre de dos mil diecinueve (2019) esta Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se expresan algunas consideraciones relacionadas con la definición de ¹¹activos fijos reales productivos” para efectos de la aplicación del descuento señalado en el artículo 258-1 del Estatuto Tributario (en adelante “E.T.”). Así mismo, se mencionan algunas consideraciones relacionadas con el tratamiento aplicable a los saldos del Impuesto sobre las ventas (“IVA'') pagados en la adquisición o importación de maquinaria pesada para industrias básicas, en periodos anteriores a 2019, respecto a los cuales era aplicable el descuento señalado en el derogado artículo 258-2 de E.T.

En consideración a lo anterior, no quisiéramos continuar sin previamente agradecerle por el envío de sus comentarios, los cuales consideramos de gran importancia para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y su gestión.

Ahora bien, en atención a la consulta, se procederá a analizar las siguientes consideraciones:

1. Efectos de la Sentencia C-481 de 2019 en la aplicación del descuento establecido en el artículo 258-1 del Estatuto Tributario (en adelante “E.T,”).

1.1. La Corte Constitucional a través del comunicado oficial No, 042 del 16 de octubre de 2019, dio a conocer el sentido de la sentencia C-481 de 2019, por medio de la cual se declara la inexequibilidad de la Ley 1943 de 2018 y se establecen los efectos de la misma.

1.2. Dicho comunicado oficial establece, entre otros, que:

“3.11. Una vez adoptada la decisión de declarar la inexequibilidad de la ley demandada por las razones anteriores, y practicadas pruebas técnicas sobre los efectos que tendría el fallo, se determinó la necesidad de modular sus efectos, difiriendo la decisión al 1o de enero de dos mil veinte (2020), con fundamento en lo previsto en los artículos 2, 4, 95 y 334 de la Constitución, pues se constató que la declaratoria de inconstitucionalidad simple ocasionaría un vacío normativo en el sistema tributario que afectaría el recaudo previsto para el año dos mil diecinueve (2019), lo cual, podría impactar las inversiones del Estado ante la disminución de uno de los rubros más importantes de los ingresos corrientes de la Nación, La decisión de diferimiento precave un efecto inconstitucional de mayor gravedad, y brinda un espacio de tiempo razonable para que el ejecutivo y legislativo, en el marco de sus competencias en materia tributaria, decidan ratificar, derogar, modificar o subrogar los contenidos de la Ley de Financiamiento.

3.12. Aunado a lo anterior, se dispuso que los efectos de la sentencia se producirán hacia el futuro, para que no se vean afectadas las situaciones jurídicas consolidadas.

3.13. Por último, con el fin de evitar que la declaratoria de inexequibilidad conlleve a consecuencias inconstitucionales, como medida subsidiaría al diferimiento adoptado por la Sala Plena, se dispuso que en caso de que para la fecha establecida para que comience a surtir efectos la declaratoria de inexequibilidad no se hubiere publicado y promulgado una nueva ley, opere la reviviscencia de manera simultánea de las normas derogadas o modificadas por la Ley 1943 de 2018, con el fin de que las disposiciones reincorporadas rijan para el período fiscal que inicia el primero (1^o) de enero de dos mil veinte (2020) y de allí en adelante.”

1.3. Dándole aplicación a lo establecido por la Corte Constitucional, es necesario aclarar que la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1943 de 2018 aplicará para efectos jurídicos a partir del 1^o de enero de 2020. Por lo anterior, lo dispuesto en la Ley 1943 de 2018 tendrá plenos efectos jurídicos hasta el 31 de diciembre de 2019.

1.4. En esta medida, los contribuyentes que antes del 31 de diciembre de 2019 cumplan con el lleno de los requisitos para acceder a lo establecido en el artículo 258-1 del E.T., consolidarán una situación jurídica, la cual les permitirá acceder al descuento del IVA pagado en la adquisición, formación, construcción o importación de “activos fijos reales productivos” para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, en el año correspondiente o en cualquiera de los siguientes.

2. Definición del concepto de “activos fijos reales productivos” para efectos de la aplicación del descuento señalado en el artículo 258-1 del E.T.

2.1. Este despacho por medio del Concepto No. 022684 del 8 de septiembre de 2019, estableció que:

"2. Inquietud No. 2:

2.1. Antes de pasar a analizar los casos señalados en la consulta, consideramos necesario resaltar que a la fecha el Gobierno Nacional no ha emitido el Decreto Reglamentario relacionado los activos fijos reales productivos. En este sentido, hasta tanto se expida el referido Decreto, no será posible realizar una interpretación ciara del concepto de “activos fijos reales productivos”,

2.2. Sin perjuicio a lo anterior, consideramos que para que un activo pueda ser catalogado como activo fijo real productivo es necesario que cumpla con los siguientes características: i) que el activo sea fijo, es decir que no sea enajenado en el giro ordinario de los negocios del contribuyente, ii) que el activo sea real, sea un bien corporal en los términos del artículo 653 del Código Civil, iii) que el activo participe de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente para la producción de bienes o servicios y iv) que el activo se deprecie o amortice fiscalmente.

(...)

2.5. Por último, consideramos necesario resaltar que lo analizado en este punto está sujeto a cambios de acuerdo con lo que sea regulado en el Decreto reglamentario que expida el Gobierno Nacional.”

2.2. Por lo anterior, es preciso señalar que a la fecha el Gobierno Nacional no ha expedido la reglamentación donde se defina el concepto de “activos fijos reales productivos”. En este sentido, hasta tanto se expida el referido Decreto, no será posible realizar una interpretación ciara de dicho concepto.

2.3. Ahora bien, hasta tanto no se emita una definición del concepto de “activos fijos reales productivos” por parte del Gobierno Nacional, consideramos que para que un activo pueda ser catalogado como activo fijo real productivo es necesario que cumpla con las siguientes características: i) que el activo sea fijo, es decir que no sea enajenado en el giro ordinario de los negocios del contribuyente, ii) que el activo sea real, sea un bien corporal en los términos del artículo 653 del Código Civil, iii) que el activo participe de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente para la producción de bienes o servicios y iv) que el activo se deprecie o amortice fiscalmente.

2.4. Reiteramos que, lo mencionado en el numeral anterior, está sujeto a cambios de acuerdo con lo que sea regulado en el Decreto reglamentario que expida el Gobierno Nacional.

2.5. Adicionalmente, el artículo 258-1 de E.T, establece, entre otros, que:

“(...) Este descuento procederá también cuando los activos fijos reates productivos se hayan adquirido, construido o importado a través de contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción irrevocable de compra. En este caso, el descuento procede en cabeza del arrendatario. (…)”

2.6. Por lo anterior, no consideramos que en la definición del concepto de “activos fijos reales productivos” sea necesario incluir que estos podrán ser adquiridos, construidos o importados a través de contratos de arrendamiento financiero o leasing, ya que el mismo artículo 258-1 del E.T. lo establece.

2.7. Por último, consideramos necesario mencionar que sus comentarios serán tenidos en cuenta para efectos de la elaboración del Decreto Reglamentario donde se establezca la definición de "activos fijos reales productivos". Adicionalmente, nuevamente agradecemos por el envío de los comentarios.

3. Consideraciones relacionadas con el tratamiento aplicable a los saldos del IVA pagado en la adquisición o importación de maquinaria pesada para industrias básicas, en periodos anteriores a 2019, respecto a los cuales era aplicable el descuento señalado en el derogado artículo 258-2 de E.T.

3.1. El artículo 258-2 del E.T. fue derogado expresamente por el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018.

3.2. Ahora bien, es preciso señalar que la Ley 1943 de 2018 no estableció ningún tratamiento aplicable o régimen de transición a los saldos del IVA pagado en la adquisición de maquinaria pesada para industrias básicas, en periodos anteriores a 2019, respecto a los cuales era aplicable el descuento señalado en el derogado artículo 258-2 de E.T.

3.3. Sin perjuicio a lo anterior, es preciso resaltar que la norma derogada, establecía que:

“Art. 258-2, Impuesto sobre las ventas en la importación de maquinaria pesada para industrias básicas.

El impuesto sobre las ventas que se cause en la adquisición o en la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, deberá liquidarse y pagarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Estatuto Tributario.

Cuando la maquinaria importada tenga un valor CIE superior a quinientos mil dólares (US$500.000.00), el pago del impuesto sobre las ventas podrá realizarse de la siguiente manera: 40% con la declaración de importación y el saldo en dos (2) cuotas iguales dentro de los dos años siguientes. Para el pago de dicho saldo, el importador deberá suscribir acuerdo de pago ante la Administración de impuestos y Aduanas respectiva, en la forma y dentro de los plazos que establezca el Gobierno Nacional.

El valor del impuesto sobre las ventas pagado por la adquisición o importación, podrá descontarse del impuesto sobre la renta a su cargo. correspondiente al período gravable en el cual se haya efectuado el pago y en los períodos siguientes.

Son industrias básicas las de minería, hidrocarburos, química pesada, siderurgia, metalurgia extractiva, generación y transmisión de energía eléctrica, y obtención, purificación y conducción de óxido de hidrógeno.

Sin perjuicio de lo contemplado en los numerales anteriores para el caso de las importaciones temporales de largo plazo el impuesto sobre las ventas susceptible de ser solicitado como descuento, es aquel efectivamente pagado por el contribuyente al momento de la nacionalización o cambio de la modalidad de importación en el período o año gravadle correspondiente.

Parágrafo 1. En el caso en que los bienes que originaron el descuento establecido en el presente artículo se enajenen antes de haber transcurrido el respectivo tiempo de vida útil señalado en las normas vigentes, desde la fecha de adquisición o nacionalización, el contribuyente deberá adicionar al impuesto neto de renta correspondiente al año gravable de enajenación, la parte del valor del impuesto sobre las ventas que hubiere descontado, proporcional a los años o fracción de año que resten del respectivo tiempo de vida útil probable. En este caso, la fracción de año se tomará como año completo.

Parágrafo 2. A la maquinaria que haya ingresado al país con anterioridad a la vigencia de la Ley 223 de 1995, con base en las modalidades "Plan Vallejo" o importaciones temporales de largo plazo, se aplicarán las normas en materia del Impuesto sobre las Ventas vigentes al momento de su introducción al territorio nacional”.

3.4. Considerando lo anterior, es necesario recordar lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-235 de 2019 en aplicación del principio de irretroactividad de las normas tributarias (Artículo 363 de la Constitución Política de 1991), donde señaló:

“(…) Al respecto se indicó que el concepto de derechos adquiridos está intrínsecamente vinculado con la garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual a su vez, está relacionado con el principio de irretroactividad de la ley, según el cual los efectos retroactivos de las leyes en materia tributaria no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de tributos que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo que se trate de una disposición favorable para el contribuyente. (...)”.

3.5. Así mismo, es necesario señalar lo establecido por la Corte Constitucional en la misma providencia respecto a la en aplicación al principio de buena fe en materia tributaria:

"(...) En materia tributaria, este Tribunal ha considerado que el principio de buena fe se deriva del principio de irretroactividad, bajo el entendido de que los efectos producidos por la ley tributaria en el pasado debe respetarlos la ley nueva, es decir; que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden ser desconocidas por la ley derogatoria, porque la conducta del contribuyente se adecuó a lo previsto en la norma vigente para el período fiscal respectivo y de acuerdo con las exigencias allí impuestas. (…)”.

3.6. Por último, la Corte Constitucional ha establecido, en particular en la Sentencia C-952 de 2007, citado en las Sentencias C-430 de 2009 y C-235 de 2019, respecto a los “derechos adquiridos” y las "situaciones jurídicas consolidadas en materia tributaria, lo siguiente:

“(...) En materia tributaria, el concepto de derechos adquiridos está intrínsecamente vinculado con la garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual a su vez está relacionado con el principio de irretroactividad de la ley, según el cual los efectos retroactivos de las leyes en materia tributaria no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de tributos que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo que se trate de una disposición más favorable para el contribuyente [Siempre que se trate de tributos de período]. En este sentido es que el artículo 363 de la Constitución Nacional establece que las leyes tributarias no se aplicarán con retro actividad.

3.7. De lo anterior, es posible evidenciar que, en aplicación al principio de irretroactividad y buena fe en materia tributaria, la Corte Constitucional ha reconocido que las situaciones jurídicas consolidadas por los contribuyentes no pueden ser desconocidas por la ley derogatoria, ya que la conducta del contribuyente se adecuó a lo previsto en la norma vigente para el periodo fiscal respectivo, salvo que se trate de una disposición más favorable para el contribuyente.

3.8. En este sentido, es posible concluir que los contribuyentes que hayan consolidado una situación jurídica, cumpliendo con el lleno de los requisitos para acceder al descuento señalado en el derogado artículo 258-2 del E.T., antes de la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018, podrán reconocer como descuento en las declaraciones del impuesto sobre la renta de los periodos 2019 y siguientes los saldos de IVA pagados en la en la adquisición o importación de maquinaria pesada para industrias básicas.

3.9. Una vez mencionado lo anterior, es preciso señalar que bajo ninguna circunstancia será aplicable el descuento establecido en el derogado artículo 258 del E.T. a los contribuyentes que no hayan consolidad una situación jurídica previamente a la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.gov.co siguiendo iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica