Concepto 99021 de 2000 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 99021 DE 2000

(Octubre 9)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA
BENEFICIOS EXENCIONES LEY PÁEZ
ESCISIÓN EMPRESAS BENEFICIARIAS ART. 2o LEY 218 DE 1995

PROBLEMA JURIDICO
¿Es posible escindir una empresa beneficiaria de la exención prevista en el artículo 2o de la Ley 218 de 1995 y continuar con el beneficio en cabeza de la escindente y la beneficiaria?

TESIS JURIDICA
CUANDO EL PATRIMONIO DE UNA SOCIEDAD SE SUBDIVIDE PARA AGREGARSE AL DE OTRA U OTRAS O PARA CREARSE NUEVAS COMPAÑÍAS, HABRÁ DE ESTABLECERSE EN CADA CASO EN PARTICULAR LA PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EXENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LAS EMPRESAS ESTABLECIDAS EN LA ZONA DEL RÍO PÁEZ.

NO ES POSIBLE QUE, COMO ES LÓGICO, EN LOS CASOS DE ESCISIÓN POR ABSORCIÓN Y ESCISION POR CREACION CON DISOLUCION DE LAS SOCIEDADES ESCINDENTES, ESTAS SIGAN SIENDO BENEFICIARIAS DE LA EXENCION PREVISTA EN EL ARTICULO 2o DE LA LEY 218 DE 1995.

INTERPRETACION JURIDICA
Conviene inicialmente recordar, que respecto de la figura jurídica de la escisión y sus modalidades, el artículo 3o de la Ley 222/95 prescribe que habrá escisión cuando:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.

Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.

A su vez, el artículo 4o Ib. dispone que el proyecto de escisión deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde. y cuando en el proceso de escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerirá, además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas. La decisión respectiva se adoptará con la mayoría prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias.

El proyecto de escisión deberá contener por lo menos las siguientes especificaciones:

1. Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará.
2. El nombre de las sociedades que participen en la escisión.
3. En el caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de las mismas.
4. La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integrarán al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias.
5. El reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de interés que les corresponderán en las sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos de evaluación utilizados.
6. La opción que se ofrecerá a los tenedores de bonos.
7. Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por contador público independiente.
8. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes. Dicha estipulación sólo produce efectos entre las sociedades participantes en la escisión y entre los respectivos socios

Y de acuerdo con el artículo 9o de la misma Ley 222 citada relativo a los efectos de la escisión, una vez inscrita en el registro mercantil la escritura a que se refiere el artículo 8o, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable.

Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente.

Cuando disuelta la sociedad escindente, alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de las sociedades beneficiarias, se repartirá entre ellas en proporción al activo que les fue adjudicado.

A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada.

De las prescripciones anteriores y según lo señala la doctrina prevalente Colegio de Abogados de Medellín, Cámara de Comercio de Medellín, Ediciones Biblioteca Jurídica DIKE Título " Reforma al Código de Comercio y Otros Temas" Páginas 196 y Sgtes., de esta figura de la desagregación y atomización social puede resultar que, cuando el patrimonio de una sociedad se subdivide agregándose al de otras o para crear nuevas compañías, es legítimo afirmar:

1. Que hay escisión por creación (cuando de su aplicación deriva el nacimiento de una o de otras sociedades); o,
2. Hay escisión por absorción (cuando sociedades existentes reciben partes del patrimonio de la que lo traspasa).

Las sociedades intervinientes son: a) la escindida o escindente (cuyo patrimonio se segrega o desprende), y b) las beneficiarias (las sociedades receptoras de porciones patrimoniales de la escindida).

Deriva igualmente de lo anterior y específicamente de las previsiones de los incisos 1o y 2o del artículo 3o de la Ley 222/95 citado, que existe:

Según el inciso 1o:

a) Escisión por absorción, sin disolución de la sociedad escindida, y
b) Escisión por creación, sin disolución de la sociedad escindida.

Según el inciso 2o:

a) Escisión por absorción, con disolución de la sociedad escindida, y
b) Escisión por creación, con disolución de la sociedad escindida.

Advertido lo anterior y en lo que dice relación a los beneficios de exención del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el articulo 2o de la Ley 218 de 1995, consideramos:

A - En el caso de escisión bajo las modalidades a que se refiere el inciso 1o del artículo 3o de la Ley 222 de 1995, dado que implica la subsistencia de las sociedad escindente y la posibilidad de creación de nuevas empresas así como la absorción de parte del patrimonio por parte de sociedades ya existentes, se daría una reducción de los activos patrimoniales de la sociedad escindente, incremento de los activos patrimoniales o conformación de los mismos, según corresponda a empresa nueva o una ya existente respecto de las beneficiarias de la escisión.

Bajo estas modalidades, la sociedad escidente, siempre y cuando haya cumplido y cumpla los requisitos de ley, continuaría con el beneficio de exención respecto de los ingresos a que se refieren el Parágrafo Cuarto del Artículo 3o de la Ley 218 de 1995 y el Artículo Undécimo del Decreto 529 de 1996. Igual ocurriría con aquellas empresas absorbentes beneficiarias de la escisión preexistentes al fenómeno natural establecidas en la zona afectada y que en tiempo anterior a la escisión eran beneficiarias de la exención, también sobre el supuesto de que en su oportunidad legal hayan cumplido y cumplan con todos los requisitos generales y los que por cada año condicionan la procedencia de la exención del impuesto de renta respecto de los ingresos a los que se refieren el Parágrafo Cuarto del Artículo 3o Ib. en concordancia con el Artículo Undécimo del Decreto 529 de 1996.

Las empresas que surjan por efecto de la escisión por creación, no tienen la posibilidad del beneficio de exención del impuesto de renta, por cuanto, tanto en el Parágrafo Tercero del Artículo Tercero de la Ley 218/95 y en el Parágrafo del artículo 12 Ib. se prescribe, respectivamente, que el cambio de denominación o propietario de las empresas o establecimientos de comercio no les da el carácter de nuevos a los ya existentes y no tendrán derecho a la exención a que se refiere el artículo 1o de Dcto. 1264/94; y no se entenderán como empresas nuevas, aquellas que ya se encuentran constituidas y sean objeto de reforma estatutaria para cambio de nombre, propietarios o fusión con otras empresas. Disposiciones que deben entenderse sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 890/97.

B- En el caso de escisiones bajo las modalidades a que se refiere el inciso 2o del artículo 3o de la Ley 222 de 1995, dado que implica la disolución de la sociedad escindente - por obvias razones -, existe imposibilidad de que continúe la exención en cabeza de ésta.

Para las beneficiarias de la escisión bajo esta modalidad - la que absorbe o la que se crea - habrá incremento de sus activos patrimoniales o conformación de los mismos según corresponda a empresa nueva o a una ya existente.

Y únicamente aquellas empresas absorbentes preexistentes al fenómeno natural establecidas en la zona afectada y que en tiempo anterior a la escisión eran beneficiarias de la exención, sobre el supuesto de que en su oportunidad legal hayan cumplido y cumplan con todos los requisitos generales y los por cada año condicionan la procedencia de la exención, continuarán con el beneficio de exención de los ingresos a los que se refieren el Parágrafo Cuarto del Artículo 3o Ib. en concordancia con el Artículo Undécimo del Decreto 529 de 1996 relativos a los ingresos originados en la producción, venta y entrega material de bienes dentro o fuera de la zona afectada por la catástrofe.

Las empresas que surjan por efecto de la escisión por creación, no tienen la posibilidad del beneficio de exención del impuesto de renta, por cuanto, como se anotó en el literal precedente, tanto el Parágrafo Tercero del Artículo Tercero de la Ley 218/95 y en el Parágrafo del artículo 12 Ib. se prescribe, respectivamente, que el cambio de denominación o propietario de las empresas o establecimientos de comercio no les da el carácter de nuevos a los ya existentes y no tendrán derecho a la exención a que se refiere el artículo 1o de Dcto. 1264/94; y no se entenderán como empresas nuevas, aquellas que ya se encuentran constituidas y sean objeto de reforma estatutaria para cambio de nombre, propietarios o fusión con otras empresas. Disposiciones que deben entenderse sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 890/97.

PROBLEMA JURIDICO
¿Los inversionistas en empresas establecidas en la Zona del Río Páez beneficiarios del artículo 5o de la Ley 218 de 1995, deben devolver el beneficio cuando la sociedades receptoras de la inversión han sido objeto de escisión?

TESIS JURIDICA
LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER O NO EL BENEFICIO, DEPENDERÁ DEL CUMPLIMIENTO O DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS A CUYA OBSERVANCIA ESTÁ CONDICIONADA SU PROCEDENCIA.

INTERPRETACION JURIDICA
Prevé el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, tal como fue modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, lo siguiente:

"Las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo segundo del decreto 1264 de 1994, podrán optar en el período gravable en el cual efectuó la inversión, por uno de los siguientes beneficios tributarios:

a. Descontar del impuesto sobre la renta y complementarios a su cargo, el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas determinadas en el artículo segundo del decreto 1264 de 1994.

b. Deducir de la renta el ciento quince por ciento (115%) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas determinadas en el artículo segundo del decreto 1264 de 1994.

PARAGRAFO.- Los beneficios aquí previstos son excluyentes. La solicitud concurrente o complementaría de los beneficios basada en el mismo hecho, ocasiona la pérdida de los dos beneficios solicitados, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya lugar."

Por otra parte, el inciso 4o del artículo 3o de la Ley 222 de 1995, dispone que los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.

Siendo así, únicamente cuando los socios participen en el capital de la sociedades beneficiarias de la escisión en la misma proporción que tenían en las sociedades que siendo beneficiarias de la Ley Páez fueron escindidas, habrá la posibilidad de que no se configure la obligación de devolver el beneficio solicitado por los inversionistas, siempre y cuando las beneficiarias de la escisión en su condición de receptoras sean a la vez beneficiarias de la exención del impuesto de acuerdo con el artículo 2o de la Ley 218 de 1995 estén activas, se haya materializado la inversión de acuerdo con la ley y ésta - la inversión - se mantenga en cabeza del inversionista por el término igualmente previsto en la Ley, en cuanto que, como en reiteradas oportunidades lo ha manifestado este Despacho, es presupuesto esencial, entre otros, para la viabilidad del beneficio en cabeza de los inversionistas, que la inversión se mantenga, en su totalidad, por no menos de cinco años. De lo contrario, ante cualquier forma de transferencia de la titularidad de la inversión, deben restituirse los beneficios, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 383/97.

JGB