Oficio 3453 de 2019 DIAN

OFICIO 3453 DE 2019

(febrero 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

<Entiéndase revocado con la expedición del Concepto Unificado en materia cambiaria DIAN  86 de 22 de junio de 2022>

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100001217 del 09/01 /2019

Tema Cambios

Descriptores Principio de Favorabilidad

Procedimiento Administrativo Cambiario

Régimen Cambiario - Infracción

Régimen Cambiario - Sanción

Régimen Sancionatorio Cambiario

Fuentes formales Sentencia de Unificación Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00701-01 de 2016 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar, validar, o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y de derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En este contexto no corresponde dar aprobación a la interpretación de casos hipotéticos como el que se plantea por parte del consultante, tampoco es de nuestra competencia realizar análisis sobre las decisiones proferidas por el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo; por tanto, solo es posible atender la solicitud en sentido general para señalar que en la sentencia con radicación número: 05001-23-33-000-2013-00701-01 de cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), citada en el escrito de consulta, el Consejo de Estado explicó sobre la aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria, lo siguiente:

La aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria también ha sido reconocida expresamente por esa Corporación. En la Sentencia C- 010 de 2003, en la que se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 24 (parcial) y 30 del Decreto 1092 de 1996 (Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN), precisó que “[...] la circunstancia de que las sanciones impuestas a los infractores del régimen cambiario excluyan la prueba de factores subjetivos propios de las conductas delictivas, como son el dolo y la culpa, no significa el desconocimiento del debido proceso, pues la imposición de las condignas sanciones no se hace de plano y sin procedimiento alguno sino previo el agotamiento de un debido proceso en el que la administración le debe demostrar al investigado la comisión de una infracción al estatuto de cambios, que de ser cierta conlleva la formulación de cargos al posible infractor con el fin de que una vez notificado de ella exponga las razones de su defensa”, y que “en la aplicación de tales sanciones se deben respetar otros principios generales propios del derecho penal, como por ejemplo el principio de la legalidad nullum crimen sine lege, nulla poena sino lege; o el principio de la favorabilidad, según el cual la ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es favorable al inculpado " Negrillas ajenas al texto original..

Igualmente, en la Sentencia C-922 de 2001, a cuyos fundamentos se ha remitido esta Sala en algunas de sus providencias sobre la materia Citadas en el numeral 5.3.1.1 de esta providencia, en el que se hizo un recorrido por la jurisprudencia de la Sección Primera en la materia estudiada, la Corte consideró procedente la aplicación del principio de favorabilidad en la materia examinada y declaró exequible el artículo 2° del Decreto 1047 de 1999 (Por el cual se establece el régimen sancionatorio aplicable a infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. DIAN) Decreto 1047 de 1999 “Por el cual se establece el régimen sancionatorio aplicable a infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”: “Artículo 2°. Régimen transitorio. Los procedimientos administrativos cambiarios adelantados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los cuales se haya proferido y notificado acto de formulación de cargos a los presuntos infractores con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a lo previsto en el Decreto-ley 1092 de 1996”, condicionado a que su aplicación se restrinja a las normas procedimentales que regulan los juicios de responsabilidad cambiaria, o que respecto de las normas sustanciales, se condicione su aplicación a que las infracciones del Régimen Sancionatorio Cambiario, cometidas bajo la vigencia del Decreto 1092 de 1996, sean sancionadas conforme a la norma más favorable háyanse o no formulado cargos.

f.- Estas mismas consideraciones que hizo la Corte tratándose del régimen sancionatorio aplicable a infracciones cambiarias en las materias de competencia de la DIAN deben también ser aplicadas en los asuntos sancionatorios cambiarios de competencia de la Superintendencia de Sociedades, pues no existe razón alguna que justifique ese trato diferente. Lo contrario, claramente constituiría un agravio al principio constitucional de igualdad ante la ley Constitución Política, art. 13. (subrayados fuera de texto)

De acuerdo con lo transcrito y subrayado resulta evidente que, en el régimen sancionatorio relacionado con infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - es procedente la aplicación del principio de favorabilidad, consistente en que ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es favorable al inculpado. Lo anterior implica que las infracciones sean sancionadas conforme la norma más favorable, sin importar que en el procedimiento esta circunstancia se presente antes o después de la formulación de cargos.

No obstante, se reitera que no es posible para este Despacho señalar en particular la procedencia de la aplicación del principio al asunto planteado por el solicitante, habida cuenta que se configuraría asesoría para un caso particular. En consecuencia, corresponde al interesado verificar si efectivamente se trata de una norma posterior que resulta más favorable al infractor de acuerdo con los supuestos explicados en la sentencia y adelantar el trámite respectivo ante la autoridad competente.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica UAE-DIAN.