Concepto 42588 de 2008 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 42588 DE 2009

(mayo 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

100208221-00

CONCEPTO No. 19

ÁREA: Aduanera

Señor

LUIS ALBERTO GONZÁLEZ Y.

Cra. 26 No. 39-03

Bogotá, D. C.

Ref.: Consulta aduanera radicado con el número 31272 del 15 04 2009.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta Subdirección es competente para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En este sentido se emite el presente concepto.

Problema No. 1

TEMA	Aduanas
DESCRIPTORES	ZONAS FRANCAS
FUENTES FORMALES	Decreto 2685 de 1999, artículo 393-1 Decreto 4051 de 2007, artículo 4 Código Civil, artículos 27 y 28

PROBLEMA JURÍDICO:

¿El numeral 3 del artículo 393-1 del Decreto 2685 de 1999 es aplicable a los Usuarios de Zona Franca o a los Operadores de las mismas?

TESIS JURÍDICA:

El numeral 3 del artículo 393-1 del Decreto 2685 de 1999 es aplicable a las actividades que el proyecto planea promover.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Conforme con lo previsto por el numeral 3 del artículo 393-1 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 4 del Decreto 4051 de 2007, constituye requisito del área que se solicite declarar como Zona Franca Permanente;

"Que en ésta no se estén realizando las actividades que el proyecto solicitado planea promover".

Nótese como la norma es expresa al hacer referencia a "las actividades que el proyecto solicitado planea promover" sin hacer alusión a persona alguna.

En consecuencia en desarrollo de los criterios de hermenéutica jurídica contenidos en los artículos 27 y 28 de nuestra codificación civil, conforme con los cuales “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras" y "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", resulta lógico colegir que la condición de no estar realizando determinada actividad se predica del tipo de actividad que el proyecto de zona franca planea promover y no de persona alguna.

Problema No. 2

TEMA	Aduanas
DESCRIPTORES	ZONAS FRANCAS
FUENTES FORMALES	Ley 1004 de 2005, artículo 2o
Decreto 2685 de 1999, Artículos 392-1, 392-5, 393-1
393-2, 393-3
Decreto 4051 de 2007, artículos 2, 3, 4, 5

PROBLEMA JURÍDICO No. 2:

Es factible efectuar la declaratoria de existencia de varias zonas francas permanentes en una misma región o puerto?

TESIS JURÍDICA:

La normativa vigente en materia de zonas francas no limita la declaratoria de existencia de varias zonas francas en una misma región del territorio nacional.

Sin embargo, una zona franca no puede compartir los mismos terrenos e instalaciones de otra u otras zonas francas.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

En aras de arrojar claridad sobre el tema objeto de consulta considera necesario el despacho en primer término hacer referencia expresa al texto de la consulta, toda vez que esta se plantea en los siguientes términos: "es posible tener dos zonas francas permanentes en una misma región o puerto, que sean multiusuarias".

En primer lugar, la expresión "multiusuarias" a que hace referencia el consultante no se encuentra contemplada dentro de la normativa vigente de zonas francas, razón por la cual asume el despacho que la inquietud hace referencia a las Zonas Francas Permanentes señaladas por el artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999, en las que además del Usuario Operador existen como usuarios calificados los Usuarios Industriales de Bienes o de Servicios y los Usuarios Comerciales. Efectuada esta precisión pasa el despacho a señalar lo siguiente:

El artículo 392-1 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 2 del Decreto 4051 de 2007 dispone que para emitir concepto favorable sobre la viabilidad de declarar la existencia de una Zona Franca Permanente y para aprobar el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca, la Comisión Intersectorial de Zonas Francas tendrá en cuenta al momento de evaluar el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca, que el proyecto cumpla a cabalidad con los fines establecidos en el artículo 2^o de la Ley 1004 de 2005, vale decir:

1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital.

2. Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca.

3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales.

4. Promover la generación de economías de escala.

5. Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta.

Aprobado el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca y emitido el concepto favorable sobre la viabilidad de declarar la existencia de una Zona Franca Permanente por parte de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales previa verificación del cumplimiento de los restantes requisitos emitirá el acto administrativo correspondiente.

Ahora bien, dispone el parágrafo 1 de la norma en comento:

"No podrá declararse la existencia de Zonas Francas Permanentes a las áreas geográficas del Territorio Nacional aptas para la exploración, explotación o extracción de los recursos naturales no renovables definidos en el Código de Minas y Petróleos".

Señala igualmente que no podrán ampararse bajo el régimen de Zonas Francas Permanentes la prestación de servicios financieros, las actividades en el marco de contratos estatales de concesión y los servicios públicos domiciliarios, salvo que se trate de generadoras de energía o de nuevas empresas prestadoras del servicio de telefonía pública de larga distancia internacional.

Armoniza con lo precedente lo manifestado por el artículo 392-5 del decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 3 del Decreto 4051 de 2007 al señalar que para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente, deberá presentarse la correspondiente solicitud ante la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales por parte de la persona jurídica que pretenda ser Usuario Operador de la misma, acompañada, entre otros requisitos, del Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca aprobado y del concepto favorable emitido por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas.

Conforme con la norma en cita, el Usuario Operador deberá dedicarse exclusivamente a las actividades propias de dichos usuarios y tendrá los tratamientos especiales y beneficios tributarios una vez sea autorizado como tal.

Deriva de manera lógica de la lectura de la normativa precedente que las limitaciones en materia de declaratoria de existencia de zonas francas se orientan a la verificación del cumplimiento de los objetivos establecidas para ellas en la Ley 1004 de 2005 y a la prohibición expresa cuando se trate de áreas geográficas aptas para la exploración, explotación o extracción de los recursos naturales no renovables definidos en el Código de Minas y Petróleos.

Lo anterior comporta como lógica consecuencia que mientras cumplan con los requisitos exigidos en la normativa vigente pueden ser objeto de declaratoria de existencia varias zonas francas dentro de una misma región del Territorio Nacional.

Obviamente la solicitud de declaratoria de zona franca por parte de las personas interesadas en el proyecto estará supeditada a los análisis previos de factibilidad y viabilidad financiera del proyecto, lo cual resulta consonante con la exigencia contenida en el artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 5 del Decreto 4051 de 2007, conforme con el cual, para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente, quien pretenda ser Usuario Operador de la misma, deberá acreditar, entre otros, los siguientes requisitos:

"4.Presentar estudios de factibilidad técnica, económica, financiera y de mercado  que demuestren la viabilidad del objetivo de la Zona Franca Permanente solicitada.

5. Presentar el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca aprobado por la Comisión intersectorial de Zonas Francas".

Ahora bien, cabe precisar que lo que resulta evidentemente inviable es que varias zonas francas compartan los mismos terrenos e instalaciones, como en el caso señalado por el consultante cuando inquiere sobre tal posibilidad dentro de un mismo puerto.

Lo anterior deriva en principio del requisito en cuanto al área mínima exigida a las Zonas Francas Permanentes en el artículo 393-1 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 4 del Decreto 4051 de 2007, conforme al cual esta debe "Ser continua y no inferior a veinte (20) hectáreas" .

Igualmente y de manera más específica, tal inviabilidad deriva de la simple lectura de la norma que consagra la declaración como zona franca permanente especial de puertos habilitados por la autoridad aduanera.

Señala en efecto el parágrafo 4 del artículo 393-3 del decreto 2685 de 1999:

"Las Sociedades Portuarias titulares de la habilitación de puertos de servicio público podrán solicitar la declaratoria de existencia como Zona Franca Permanente Especial de Servicios, sobre el área correspondiente a su área portuaria por el mismo término de la habilitación del puerto, (...)" (Énfasis añadido).

Nótese como la norma de manera expresa hace referencia al terreno correspondiente a "su área portuaria", lo cual descarta de manera inmediata la posibilidad de coexistencia de zonas francas en una misma área habilitada como puerto por la autoridad aduanera.

Problema No. 3

TEMA	Procedimiento Tributario
DESCRIPTORES	OBLIGATORIEDAD DE LOS CONCEPTOS PROFERIDOS POR LA DIAN
FUENTES FORMALES	Decreto 4048 de 2008, artículo 20 Resolución 457 de 2008

PROBLEMA JURÍDICO No. 3:

¿Existe diferencia en cuanto al nivel de obligatoriedad entre los conceptos y los oficios contentivos de doctrina oficial emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina?

TESIS JURÍDICA:

No existe diferencia en cuanto al nivel de obligatoriedad entre los conceptos y los oficios contentivos de doctrina oficial emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina,

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

El Decreto 4048 de 2008 "Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales", establece en el parágrafo de su artículo 20:

"Los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera o en materia cambiaria en asuntos de competencia de la Entidad, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende de su obligatoria observancia".

A su turno, la Resolución 457 de noviembre 20 de 2008 del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales define los conceptos en los siguientes términos:

"Escritos de carácter general a través de los cuales se absuelven consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, e igualmente relacionadas con la interpretación y aplicación de normas en materia presupuestal, contractual, laboral y comercial".

Dichos pronunciamientos contienen entre otros elementos, los relativos al planteamiento del problema jurídico que corresponde a la pregunta formulada por el consultante, la tesis del documento o posición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre el tema en concreto y el desarrollo o la respuesta al problema jurídico que se plantea.

Ahora bien, por razones de orden metodológico y atendiendo el carácter de la pregunta formulada por los consultantes, tanto la Dirección de Gestión Jurídica como la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina responden a las inquietudes planteadas por los peticionarios mediante concepto o a través de un pronunciamiento denominado oficio que bien puede ser meramente informativo señalando y remitiendo copia de los pronunciamientos doctrinales vigentes aplicables al tema objeto de consulta o contener pronunciamiento de fondo que cumple igualmente con los ítems relativos a la pregunta formulada por el consultante, la tesis o posición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre el tema en concreto y el desarrollo o la respuesta al problema jurídico que se plantea.

En consecuencia, independientemente de la forma documental otorgada a la respuesta, (concepto u oficio), y siendo claro el hecho relativo a la identidad de fondo existente entre los conceptos y los oficios contentivos de análisis normativo y pronunciamiento doctrinal emanados de la Dirección de Gestión Jurídica y de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, resulta de derecho colegir la identidad en cuanto a su fuerza vinculante en los términos establecidos por el Parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 arriba citado.

Por último, cabe manifestar que la emisión de respuestas mediante el esquema de oficios y conceptos no es nueva y constituye, como ya se dijo, una práctica afincada en razones de orden metodológico y enmarcada en criterios de eficiencia administrativa que en nada conculcan su poder de vinculatoriedad jurídica.

Ahora bien, en lo que se refiere a su inquietud sobre la "secuencialidad de los conceptos jurídicos aduaneros", aunque este no es un tema que deba ser objeto de análisis normativo y pronunciamiento doctrinal conforme con la competencia otorgada a esta Subdirección, es del caso recordarle que con ocasión de la expedición del Decreto 4048 de 2008, se modificó la estructura de la entidad quedando fusionadas las antiguas Divisiones de Normativa y Doctrina tanto tributaria como aduanera en la denominada Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina que además asuminó <sic> otras competencias, lo cual determinó la unificación bajo un mismo esquema en la numeración de los pronunciamientos doctrinales emitidos; numeración que se efectúa conforme con lo dispuesto por la Resolución 0000012 del día 04 de noviembre de 2008 mediante la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales adoptó la respectiva codificación para efectos de organización interna y estadística.

De otra parte, en lo que respecta a la inquietud relativa a la obligación sustancial del usuario de sistemas especiales de importación exportación (Plan Vallejo), se recuerda que conforme con lo establecido en el artículo 170 del Decreto 2685 de 1999, quienes importen mercancías bajo la modalidad de importación temporal en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación-Exportación, están obligados a demostrar el cumplimiento de los compromisos de exportación dentro de los plazos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales establezca, y a demostrar ante la entidad que han terminado la modalidad, siendo esta en consecuencia una obligación de carácter sustancial.

El carácter sustancial de esta obligación aplica independientemente de tratarse de una operación directa, en la que la persona natural o jurídica que importa las Materias Primas o insumos es la misma que efectúa directamente la producción y exportación del bien, o de una operación indirecta, en la cual la persona natural o jurídica que importa las materias primas o insumos no es la misma que efectúa directamente la producción y exportación del bien final.

Así pues, la obligación sustancial de demostrar el cumplimiento de los compromisos de exportación dentro de los  plazos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales establezca se encuentra en cabeza del     Usuario del Sistema Especial de Importación-Exportación, independientemente que    la exportación se realice mediante operación indirecta a través de una Sociedad de Comercialización Internacional.

De otra parte, nos permitimos informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet, www.dian.gov.co <http://www.dian.gov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"Técnica", dando clic en el link "Doctrina".

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina