Oficio 23050 de 2018 DIAN

OFICIO 023050 int 1113 DE 2018

(agosto 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 23 de enero de 2025>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Área del Derecho	Administrativo
Banco de Datos	Contratación
Descriptores	CONTRATACIÓN
Fuentes Formales	Código civil artículo 1690 Código de Comercio artículo 1226 Circular básica jurídica 29/2014 Parte ll Título ll Capítulo Primero numerales 8.3, 8.3.1, 8.4, 8.4.1, 8.4.2

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia consulta si es viable que un contrato de fiducia mercantil en garantía, con una duración indefinida sin que pueda superar los veinte años, puede mutar a un contrato de fiducia mercantil en administración. Igualmente se solicita evaluar si gracias al objeto contratado es posible que aún bajo la denominada fiducia irrevocable en garantía puedan realizarse actos tendientes a la venta del inmueble, incluyendo aquellos necesarios para la reivindicación de la tenencia pacífica del mismo y de esta manera hacer posible su

Sobre el particular se considera:

El contrato de fiducia mercantil, se encuentra regulado en los artículos 1126 a 1244 del Código de Comercio y en las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En ese sentido el artículo 1226 del Código de Comercio define la Fiducia Mercantil en los siguientes términos:

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

En el contrato de fiducia mercantil existen tres partes básicamente: el fideicomitente, que es la persona capaz de disponer de sus bienes para constituir el fideicomiso; el fiduciario, quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo y los beneficiarios, que son las personas que en virtud del negocio jurídico deben recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo, con la particularidad que el fideicomitente también puede ser beneficiario (inciso segundo del artículo 1226 del Código de Comercio).

Por su parte la Circular básica jurídica 29/2014 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia (Parte ll Título ll Capítulo Primero numerales 8.4, 8.4.1, 8.4.2) ha definido la fiducia en garantía, la fiducia en garantía propiamente dicha y la fiducia en garantía y fuente de pagos así:

8.4. Fiducia en garantía

Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros.

8.4.1. Fiducia en garantía propiamente dicha

Consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garantía se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dación en pago, se cancele el valor de la obligación garantizada

8.4.2. Fiducia en garantía y fuente de pagos

Consiste en la transferencia o entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de la misma.

Esta circular ha indicado que la fiducia en garantía propiamente dicha, instrumentalizada a través de contratos de fiducia mercantil, se caracteriza por la transferencia de bienes que efectúa el fideicomitente a la fiduciaria y en consecuencia los bienes transferidos dejan de ser de propiedad del fideicomitente y salen de su patrimonio para conformar un patrimonio autónomo afecto únicamente a las obligaciones garantizadas por el contrato de fiducia.

Los bienes transferidos no constituyen prenda general de los acreedores presentes ni futuros del fideicomitente, por lo que en el evento del incumplimiento del deudor - fideicomitente de las obligaciones garantizadas con el contrato de fiducia, la garantía se hará efectiva sin tener en cuenta a sus otros acreedores.

Esta circular también ha precisado que la diferencia entre la fiducia en garantía propiamente dicha y la fiducia en garantía y fuente de pagos, es que en esta última hay entrega de un flujo futuro de recursos, resultado de una cesión de derechos económicos, o en cualquier activo del cual se desprenda un flujo de recursos, en que constituye una fuente de pago para los acreedores del fideicomitente porque con los recursos que ingresan al fideicomiso se atiende la deuda producto de la garantía, los recursos fideicomitidos se destinan al pago de las acreencias del fideicomitente, el pago de las obligaciones se satisface hasta la concurrencia de los recursos que efectivamente ingresen al fideicomiso.

También la circular ha definido la fiducia de administración (Parte ll Título ll Capítulo Primero numeral 8.3) así:

8.3. Fiducia de administración

Es el negocio fiduciario en virtud del cual se entregan bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente, destinando los bienes fideicomitidos junto con sus respectivos rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada.

Este negocio fiduciario puede tener varias modalidades: administración y pagos, administración de procesos de titularización, administración de cartera y administración de procesos concursales. Este despacho hará mención de la definición provista para la fiducia de administración y pagos (numeral 8.3):

8.3.1. Administración y pagos

Tiene como finalidad la administración de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente señale. Deben entenderse incluidos en este subtipo, aquellos patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales de que trata el art. 2 de la Ley 1116 de 2006.

Las anteriores definiciones cobran importancia habida cuenta que los elementos que caracterizan el contrato de fiducia puesto a consideración en la consulta. En ese sentido se trata de un contrato de fiducia en garantía celebrado entre dos sociedades mercantiles, respecto de un bien inmueble, cuyo objeto es garantizar a los beneficiarios las obligaciones a su favor, adquiridas por el fideicomitente y cuyo incumplimiento permite utilizar el patrimonio autónomo como fuente de pago.

La duración del contrato es indefinida sin que supere el máximo legal de 20 años, el fiduciario es Fiduagraria SA. y en virtud del contrato se adjudicaron unos derechos fiduciarios a la DIAN en una proporción del 46,55 %, respecto del inmueble entregado al fideicomiso, se indica que este se encuentra bajo tenencia precaria de un tercero, que a su vez hace parte del grupo de beneficiarios sin que medie contrato de arrendamiento, comodato o usufructo.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, se ha puesto en consideración por parte de la fiduciaria la posibilidad de "mutar el contrato de fiducia mercantil en garantía en un contrato de fiducia mercantil de administración", que este despacho entiende sería al tenor de lo dispuesto en el artículo 1690 del Código Civil cuyo contenido analizado permite establecer que no sería posible para el caso materia de análisis, por lo siguiente:

El artículo 1690 del Código Civil consagra:

Artículo 1690. <Modos de novación>. La novación puede efectuarse de tres modos:

1o.) Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.

2o.) Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.

3o.) Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.

Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.

En este punto se trae a colación que las partes del contrato de fiducia son el fideicomitente, el fiduciario y los beneficiarios. Para el caso materia de análisis, los antecedentes de la consulta parecen sugerir que la pretendida novación se llevaría a cabo sólo por dos partes del contrato (fideicomitente y fiduciario) y no por todas los involucrados, en este caso nos referimos a los beneficiarios a los que se les garantizan las obligaciones a su favor, lo cual a todas luces resulta inviable.

En efecto, para se produzca el fenómeno de la novación y se extinga la obligación primitiva, se requiere además de otras condiciones, la del concurso de la voluntad de las partes y para el caso materia de análisis cuando se definen como beneficiarios del fideicomiso a estas personas son claramente partes del contrato.

Incluso en este punto este despacho manifiesta sus dudas en relación a la forma como la entidad hace parte de este contrato, pues de la lectura del mismo se evidencia que el fideicomitente es una sociedad mercantil y que la DIAN tiene unos derechos fiduciarios en dicho fideicomiso los cuales fueron asignados mediante Auto No. 015671 equivalente en un 46.553000%, lo que haría a la partícipe y no fideicomitente en el contrato, razón por la cual resulta mucho más cuestionable la posibilidad de realizar la novación del contrato.

En ese sentido, también se debe concluir respecto de la viabilidad de realizar actos tendientes a la venta del inmueble, materia del contrato de fiducia, que al constituir la garantía para los beneficiarios de las obligaciones a su favor, adquiridas por el fideicomitente, no es posible disponer libremente de los mismos.

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http//www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "Técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".