Oficio 40932 de 2014 DIAN

OFICIO 40932 DE 2014

(julio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá; D.C. 0 9 JUL. 2014

100208221-000526

Doctora

ANGELA MARCELA ORTIZ

Vicepresidente De Inmuebles

Central de Inversiones S.A. –CISA

Calle 63 No. 11-09

Bogotá D.C.

Ref.: Radicado 31421 del 16/05/2014

Tema: Aduanas

Descriptores: Zona Franca

Fuentes Formales: Decreto 2685 de 1999 arts 393-1, 393-2, 393-15, 488 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Art 91.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0006 de 2009, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación, de las normas tributarias dé carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En la consulta de la referencia plantea los siguientes interrogantes:

1.- Es requisito para la autorización del Usuario Operador demostrar el título jurídico que garantice la disponibilidad del terreno de la Zona Franca, o es un requisito para la declaratoria de la Zona Franca.

Respuesta: El artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999,modificado por el artículo 5 del Decreto 4051 de 2007, consagra los requisitos para obtener la declaratoria de existencia de Zona Franca, por parte de quien pretenda ser Usuario Operador de la misma.

Específicamente en cuanto al punto interrogado, el parágrafo 1 del artículo 392-2 señala:

"Requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente: (...)

PARÁGRAFO 1o. Cuando se pretenda la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente de terrenos que no sean de propiedad de la persona jurídica que solicite la declaratoria de existencia de Zona Franca se deberá acreditar, con los contratos correspondientes, que puede hacer uso de los mismos. El término de la declaratoria en ningún caso podrá exceder del término de vigencia de dichos contratos. (...)"

A su turno el artículo 393-15 ibídem consagra los requisitos que debe acreditar la persona jurídica que pretenda ser Usuario Operador de la Zona Franca:

“(…)

Para ser autorizado como Usuario Operador de una Zona Franca, la persona jurídica deberá acreditar, además de los requisitos establecidos en el artículo 76 de este decreto, salvo el previsto en el literal g), los siguientes requisitos:

1. Ser una persona jurídica debidamente constituida, domiciliada en el país y acreditar su representación legal o establecer una sucursal de sociedad extranjera legalizada de acuerdo con las exigencias del Código de Comercio, con el único propósito de desarrollar las actividades propias de los Usuarios Operadores.

2. Postularse o haber sido postulado para ejercer el cargo de Usuario Operador.

3. Tener dentro de su objeto social la dirección, administración, supervisión y desarrollo de actividades en Zonas Francas.

4. Una vez autorizado incluir dentro la razón social la expresión “Usuario Operador de Zona Franca”.

5. Allegar la hoja de vida del personal directivo y representantes legales.

6. Comprometerse a la ejecución del Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca Permanente y especialmente a la ejecución de los cronogramas en las condiciones y términos previstos en el numeral 12 del artículo 393-2 del presente decreto.

7. Acreditar un patrimonio líquido de dos mil trescientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.300 smmlv). Este requisito será sustituido por el previsto en el numeral 13 del artículo 393-2 en el evento en que quien pretenda ser Usuario Operador solicite la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente.

8. Los demás exigidos por las normas especiales que regulen la actividad que se pretenda desarrollar o el servicio que se pretenda prestar. (...)

De la lectura de las normas transcritas se colige que el requisito de acreditación, de poder hacer uso de los terrenos donde se solicita se declare la zona franca, se debe cumplir por parte de quien pretenda obtener tal declaratoria, que no es otra persona que quien quiere ser autorizado como su usuario operador, en consecuencia, este no es un requisito para la autorización del Usuario Operador, sino para la obtención de la declaratoria de la Existencia de la Zona Franca.

2.- La disponibilidad jurídica del inmueble que fue base para otorgar la declaratoria de la Zona Franca, debe conservarse para todo el periodo de autorización o si solo es un requisito para acceder a la misma.?

Respuesta: El artículo 393-1 del Decreto <sic, es 2685> 2689 de 1999 contiene los requisitos de área para las Zonas Francas Permanentes:

“…

1.- Ser continua y no inferior a veinte (20) hectáreas.

2. Tener las condiciones necesarias para ser dotada de infraestructura para las actividades industriales, comerciales o de servicios a desarrollar.

3. Que en esta no se estén realizando las actividades que el proyecto solicitado planea promover. (...)"

Por su parte, el artículo 393-2, ya señalado, dispone:

“(…)

PARAGRAFO 1o. Cuando se pretenda la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente de terrenos que no sean de propiedad de la persona jurídica que solicite la declaratoria de existencia de Zona Franca se deberá acreditar, con los contratos correspondientes, que puede hacer uso de los mismos. El término de la declaratoria en ningún caso podrá exceder del término de vigencia de dichos contratos. (...)" (Subrayado fuera de texto)

Cuando la disposición consagra "El término de la declaratoria en ningún caso podrá exceder del término de vigencia de dichos contratos:" quiere significar que el requisito de la disponibilidad de los terrenos que no sean de propiedad del Usuario Operador que solicita la declaratoria de existencia de la Zona Franca, debe ser como mínimo el mismo de la autorización.

No obstante lo anterior, el artículo 392-12, ídem, consagra algunos eventos en los cuales es viable reducir el área de una zona franca existente:

"La reducción de las áreas declaradas como Zonas Francas Permanentes se sujetará a la ocurrencia de cualquiera de las siguientes, circunstancias, que deberá ser demostrada ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por el Usuario Operador solicitante:

1. Cuando sobrevenga un hecho que constituya caso fortuito o fuerza mayor, que modifique las condiciones, presentadas inicialmente que sirvieron para declarar la existencia de la Zona Franca, o

2: Cuando durante un período superior a un (1) año no sé presente solicitud de instalación de nuevos Usuarios Industriales o Comerciales.

PARAGRAFO. En todo caso, el área a excluir no podrá afectar el área mínima señalada en el artículo 393-1 de este decreto, pues en caso contrario se denegará la solicitud de reducción."

En consecuencia se estima que cuando se den las circunstancias señaladas podría solicitarse la reducción del área declarada, la cual en todo caso no puede afectar el límite mínimo de veinte (20) hectáreas establecido para las Zonas Francas Permanentes.

3. De la pregunta 3 entiende este Despacho que el Usuario Operador autorizado como tal y que presentó la solicitud de declaratoria de existencia de la Zona Franca, dejará de contar con la disponibilidad jurídica de los terrenos en donde esta opera. Por ello; pregunta si en aras de conservar el régimen franco se debe proceder al reemplazo del Usuario Operador o si este puede seguir operando.

Respuesta: Como se recordará la Zona Franca no es una persona jurídica, es un área geográfica dentro de la cual se pueden desarrollar ciertas actividades, por tal razón el artículo 393-2 del Decreto 2685 de 1999, exige dentro de los requisitos para otorgar la declaratoria de la Zona Franca, allegar estudio de títulos de propiedad de los terrenos sobre los que se desarrollará físicamente el proyecto de la Zona Franca Permanente, haciendo la salvedad en el parágrafo primero ya estudiado, cuando los terrenos en los cuales esta operar no son propiedad de la persona jurídica que solicita la declaratoria.

"PARÁGRAFO 1o. Cuando se pretenda la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente de terrenos que no sean de propiedad de la persona jurídica que solicite la declaratoria de existencia de Zona Franca se deberá acreditar, con los contratos correspondientes, que puede hacer uso de los mismos. El término de la declaratoria en ningún caso podrá exceder del término de vigencia de dichos contratos. (...) (Subrayado fuera de texto).

En este contexto, se considera que dado que uno de los fundamentos de hecho para conceder la declaratoria es el referido a la disponibilidad de los inmuebles, si este desaparece por que como en el caso consultado los terrenos en los cuales se desarrolla el régimen Franco ya nos son disponibles jurídicamente por el Usuario Operador, estima este Despacho que se presentaría la situación prevista en el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en tal sentido la autorización concedida no podrá ser ejecutada.

"ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. (...)" (Resaltado fuera de texto).

No es viable en este caso el reemplazo del Usuario Operador toda vez que no se presenta alguna de las causales consagradas en el artículo 393-18 del Decreto 2685 de 1999, por lo que entonces como se señaló la declaratoria de existencia de la Zona Franca, perderá su ejecutoria.

4.- Cual es la sanción aplicable para el Usuario Operador que deje de acreditar la disponibilidad jurídica de los inmuebles donde opera la Zona Franca?

Respuesta: El artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 consagra

"INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS USUARIOS OPERADORES DE LAS ZONAS FRANCAS Y SANCIONES APLICABLES

Constituyen infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios operadores de las Zonas Francas y las sanciones asociadas con su comisión, las siguientes:

(...)

1.14. No mantener las condiciones y requisitos exigidos para la declaración de existencia de Zona Franca Permanente y la autorización como Usuario Operador. (...)"

<Inciso modificado por el artículo 4 del Decreto 4584 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>

La sanción aplicable para los numerales 1.14 a 1.19 será la de multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes".

Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”- dando click en el link “Doctrina” – “Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina