Oficio 83976 de 2009 DIAN

OFICIO 83976 DE 2009

(Octubre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C. 14 OCT. 2009

Oficio No. 100208221-00 443

Doctora

YELITZA CÁRDENAS ROJAS

Directora de Productividad y Competividad

Ministerio de Comercio Industria y Turismo

Calle 28 No. 13A15

Bogotá D. C.

Ref.: Solicitud radicado número 80077 de 07/09/2009

Atento saludo Dra. Yelitza:

Manifiesta en su escrito el interés de la empresa PAÚL CALLEY S. A., de suscribir un contrato de estabilidad jurídica con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad respecto de las siguientes normas: Concepto DIAN 99334 de 2008 y Oficio Aduanero 189 de 2008. Al respecto, se considera:

De conformidad con el artículo 4o de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros puntos que las normas así como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre los cuales se pretende la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como el Documento CONPES 3366 de 1º de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte II. A. dentro de los principios generales:

"Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte...".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaren al Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato.

3..../ Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio.../".

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2o del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5 del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de Impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de la órbita de su competencia señala que la estabilidad jurídica no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los impuestos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estado de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al Impuesto a la Renta y Complementario, de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio. La retención en la fuente a título del Impuesto sobre la renta y complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, es norma de procedimiento y no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

En materia aduanera, no procede la estabilidad jurídica respecto de normas de naturaleza procedimental; es el caso de la Resolución 4240 de 2000 reglamentaria del Decreto 2685 de 1999, relativa a los desarrollos procedimentales, trámites, requisitos y términos de las normas que reglamenta: Por ende no es objeto de estabilidad jurídica ya que en síntesis establece el procedimiento a seguir a efecto de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2980 de 2005 reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones y pronunciamientos doctrinarios taxativamente mencionados y transcritos objeto del contrato de estabilidad jurídica, requiere el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2o y 8o del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional, el análisis de esta Dirección se limita a determinar la procedencia o no de la estabilidad jurídica, en razón de la simple naturaleza de la doctrina oficial que en la solicitud se relaciona, a efectos del ejercicio de la facultad contractual por parte del Comité de Estabilidad Jurídica y que se relaciona a continuación:

1. OFICIO 99334 de 2008

Fuentes Formales:

RESOLUCIÓN 5532 DE 2008, ART. 2.

DECRETO 4051 DE 2007, ART. 1.

DECRETO 2685 DE 1999, ART. 392.

RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 ART. 20.

RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 ART. 52.

RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 ART. 59-20.

DECRETO 2685 DE 1999, ART. 394.

Se da respuesta a diversos interrogantes, en su orden:

PRIMERA: Se refiere a qué se entiende por activos fijos reales productivos para los efectos de lo previsto en el artículo 59-20 de la Resolución 4240 de 2000 adicionado por al artículo 2 de la Resolución 5532 de 2008.

SEGUNDA: Trata de las condiciones que deben cumplir los activos fijos reales productivos para ser calificados como tales para efectos del cómputo de la nueva inversión del usuario de Zona Franca.

TERCERA: Precisa que la exclusión contenida en el parágrafo del artículo 59-20 de la resolución 4240 de 2000 comprende aquellos activos repotenciados o remanufacturados que hayan sido usados en el país.

CUARTA: De acuerdo con el Parágrafo del artículo 59-20 de la Resolución 4240 de 2000 se refiere a la imposibilidad de utilizar activos fijos reales productivos usados en Colombia aunque no hagan parte del proyecto de nueva inversión de un nuevo usuario zona franca.

QUINTA: Teniendo en cuenta que la prohibición de utilizar activos fijos reales productivos usados, de conformidad con el artículo 59-20 de la Resolución 4240 de 2000, solo se pregona respecto de los utilizados en el país, se afirma que la misma no se predica para los activos fijos reales productivos usados en el exterior.

Los anteriores oficios se encuentran vigentes pero en razón a que están referidos a normas de naturaleza procedimental, trámites y requisitos, no pueden ser objeto de estabilidad Jurídica.

OFICIO 189 de 2008

Fuentes Formales:

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 393-24.

LEY 1004 DE 2005, ART. 2.

Se interpreta el artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999, en el sentido que el requisito de cumplir con la nueva inversión es adicional al requisito de cumplir con un determinado valor de activos para efectos de la calificación del usuario de zona franca.

Este pronunciamiento no puede ser objeto de estabilidad jurídica por cuanto gravita sobre los requisitos para la calificación de los usuarios de zona franca, orientados al cumplimiento de las obligaciones formales.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina