Concepto 14091 de 2001 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 14091 DE 2001

(Febrero 22)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA

CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Debe estar gravada con el IVA la participación que le corresponde al explotador en un contrato de explotación de juegos de suerte y azar?

TESIS

UN CONTRATO PARA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR PUEDE SER GENERADOR DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, MIENTRAS NO SE TRATE DE SITUACIONES QUE POR DISPOSICIÓN EXPRESA HAN SIDO CALIFICADAS COMO EXCLUIDAS DEL IMPUESTO.

INTERPRETACIÓN

La explotación de juegos de suerte y azar, como actividades diferentes de la explotación de loterías, apuestas permanentes y rifas menores, tiene en Colombia el carácter de monopolio como arbitrio rentístico de la Nación en beneficio del sector salud, cuya administración y explotación económica corresponde a ECOSALUD S. A., según lo previsto en la Ley 10 /90, artículos 42 y 43 y en el decreto 2433 /91; siempre en concordancia con lo ordenado en el artículo 336 de la Constitución política.

En consecuencia, la competencia legal para explotar dichos juegos en forma directa, pero también para celebrar contratos para la explotació n de alguna modalidad de juego de suerte y azar, corresponde actualmente a ECOSALUD S. A., dentro del marco legal señalado especialmente en el artículo 43 de la Ley 10 /90.

Ahora bien, la relación contractual entre Ecosalud S. A. y el contratista debe ajustarse a lo previsto en la ley 80 /93. Esta ley en su artículo 32 señala que los contratos de las entidades estatales pueden tener como fuente el derecho privado, el ejercicio de la autonomí a de la voluntad, disposiciones especiales y la regulación expresa de la misma ley 80/93. De donde se infiere que pueden revestir las caracterí sticas que dicha ley señala para algunos contratos, como el de prestación de servicios y el de concesión, o las de otros contratos; o también modalidades atípicas requeridas por la complejidad de las actuaciones propias del Estado.

El H. Consejo de Estado ha sostenido en forma reiterada que los contratos de prestación de servicios para las entidades del Estado, tienen como finalidad, no el cumplimiento mismo de las funciones a cargo del contratante, sino obtener un apoyo o colaboración en su cumplimiento. En cambio, con fundamento en el artículo 32.4 de la Ley 80 /93, ha dicho que el contrato de concesión tiene por objeto otorgar al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma perió dica, única o porcentual, y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden, sin perjuicio de que algunos de ellos tengan reglamentos a los cuales deben limitar dichos acuerdos. Ver conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil, a las consultas números 921, 951 y 1.299.

En relación con el régimen legal del impuesto sobre las ventas, es importante precisar la modalidad que reviste cada contrato en particular. En efecto, es posible que algunos puedan ser cobijados por regulaciones de beneficio tributario, como la contenida en el artículo 10 del Decreto 1372 /92, que dice: "Las tasas, peajes y contribuciones, que se perciben por el Estado o por las entidades de derecho público, directamente o a través de concesiones, no están sometidos al impuesto sobre las ventas."

Esta disposición, en relación con contratos de concesión, se aplica directamente a la retribución que, en virtud del contrato, tiene derecho a percibir el concesionario, en cuanto sobre esos pagos é ste no debe liquidar el impuesto; pero no significa que sean excluidos del impuesto los equipos y bienes en general que el concesionario esté obligado a adquirir o importar en desarrollo del contrato.

Como puede observarse, también puede haber contratos sujetos al impuesto sobre las ventas, aunque versen sobre explotación de alguna actividad cuyo monopolio resida en cabeza del Estado, y, esté administrada por Ecosalud S. A, como inicialmente se expresó; así acontece, por ejemplo, con los relacionados con producción y comercialización de licores nacionales. De manera que el contratista puede ser responsable del tributo. Aspecto importante éste, que debe valorarse al decidir el tipo de contratación que se vaya a celebrar.

Esta condición de poderse tratar de actividades que generen el impuesto sobre las ventas debe apreciarse de conformidad con el régimen del impuesto, tanto en el hecho generador venta de bienes como en el de prestación de servicios; y no solo en la relación contractual misma, esto es, entre partes, sino en el desarrollo de actividades posteriores, en relación con los usuarios posibles. Además, claro está, sin perjuicio del impuesto que también pueda generarse respecto de importaciones o adquisiciones dentro del país, de bienes o de servicios que estén sujetos al gravamen.

YGP