Oficio 11863 de 2015 DIAN

OFICIO 11863 DE 2015

(abril 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

100208221- 0 0 4 9 7

Bogotá, D.C. Marzo 20 de marzo de 2015.

Ref.: Radicado 60754 del 01/10/2014.

Tema:	Retención en la fuente - contratos cedidos o subrogados.
Fuentes formales:	Decreto 1303 de 2014, artículos 1, 2, 4, 5; Decreto 4057 de 2011; Decreto 2404 de 2013; Decreto 1180 de 2014; Estatuto Tributario, artículos 368, 375 y 376.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el oficio de la referencia plantea usted varios interrogantes en relación con la retención en la fuente y la entrega de información exógena, teniendo en cuenta las responsabilidades que recibió el Archivo General de la Nación a partir de la supresión del DAS.

Se parte del artículo 5 del Decreto 1303 de 2014, norma que autorizó al Archivo General de la Nación, terminar la cadena presupuestal a través del SIIF- Nación en la sección 602, indicando que la Administración del SIIF habilitará al Archivo General de la Nación para que pueda hacer los registros presupuéstales. Así mismo, que el Archivo realizará la causación de las cuentas por pagar y la obligación por terceros del DAS, actuando sin embargo, como tesorería y efectuando los pagos a terceros. El registro contable de la causación de la cuenta por pagar y la obligación se realizará en la Unidad Ejecutora 0602 y, el pago desde la Unidad Ejecutora del Archivo General de la Nación 33-04-000.

En este contexto se pregunta: A quién corresponde la responsabilidad de la presentación y pago de estas retenciones? Si la respuesta que se emita, es que es responsabilidad del Archivo General de la Nación, se pregunta cómo debería ejecutarse la causación en nuestra unidad ejecutora?

Teniendo en cuenta que al Archivo General de la Nación, le fueron subrogados varios contratos suscritos con recursos del Fondo Rotatorio del DAS, a quien correspondería presentar la información exógena relacionada con dichas obligaciones?

Al respecto se observa, no sin antes reiterar, que la respuesta comprende los temas de competencia de la DIAN, dentro de la cual no están comprendidos aspectos de carácter presupuestal y contable.

Que mediante Decreto 4057 de 2011 se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, señalando que el proceso de supresión deberá adelantarse en un término de dos años, tiempo que podría adicionarse por un año más. El Decreto 2404 de 2013 prorrogó el plazo para tal efecto hasta el 27 de junio de 2014 y, el Decreto 1180 de 27 de junio de 2014 prorrogó este término hasta el 11 de julio de 2014.

Por su parte, el Decreto 1303 de julio de 2014, reglamentario del Decreto 4057 de 2011, en los artículos 1 y 2 radicó en el Archivo General de la Nación, la custodia y conservación de los archivos de inteligencia, así como la custodia, conservación y administración de los archivos generales del DAS y del Fondo Rotatorio del DAS, en los siguientes términos:

"Artículo 1. Archivos que contienen información de inteligencia. Hasta tanto se haga la depuración del Archivo de Inteligencia y Contrainteligencia del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, de acuerdo con lo señalado en el artículo 30 de la Ley 1621 de 2013, y se determine el destino de los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia que deben ser retirados, la custodia y conservación de los archivos que contienen la información de inteligencia, contrainteligencia y gastos reservados del DAS, estará a cargo del Archivo General de la Nación a partir del cierre definitivo del proceso de supresión, por cuenta de la Dirección Nacional de Inteligencia.

/…/”

"Artículo 2. Archivos generales de la entidad. La custodia, conservación y administración de los archivos generales del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en proceso de supresión y del Fondo Rotatorio del DAS, a partir del cierre definitivo del proceso de supresión del DAS, quedarán a cargo del Archivo General de la Nación.

/…/”

En el artículo 4 del mismo Decreto, se dispuso:

"Artículo 4. Subrogación de contratos y convenios afectos a la función trasladada. Los contratos y convenios vigentes a la fecha de expedición del presente decreto, celebrados por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión o por el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, cuyo objeto esté relacionado con la custodia, conservación y consulta de los archivos que contienen información de inteligencia, contrainteligencia, gastos reservados o generales, que sean requeridos por el Archivo General de la Nación para la continuidad en la prestación del servicio, se entienden subrogados a esta entidad, la cual continuará con su ejecución en los mismos términos y condiciones: para el efecto la información relacionada con dichos contratos debe allegarse a la entidad que recibe la función.”(Subrayado fuera de texto)

Adicionalmente, el artículo 5 de este Decreto indica:

"Artículo 5. Disposiciones presupuestaos en materia contractual. Para efectos de lo previsto en el presente decreto los recursos que en el proceso de Supresión del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS en supresión, hayan sido comprometidos v no pagados por el Fondo Rotatorio del DAS, deberán ser girados al Archivo General de la Nación, para que se efectúen los pagos correspondientes en los términos señalados en los contratos cedidos o subrogados. (Subrayado fuera de texto)

En consecuencia, no se requerirá ninguna operación presupuestal adicional, debiendo efectuar un giro de caja y reflejarse contablemente en cada una de las entidades.

Autorízase al Archivo General de la Nación para terminar la cadena presupuestal a través del SIIF Nación en la sección 0602. La administración del SIIF Nación habilitará al Archivo General de la Nación para que pueda hacerlos registros presupuestaos del caso.

Parágrafo: Los remanentes financieros del Fondo Rotatorio del DAS, una vez cumplidas las obligaciones previstas en el presente decreto, deberán ser consignadas al Tesoro nacional."

A partir de las normas en cita, se observa que el artículo 4 del Decreto 1303 de 2014 se refiere a la subrogación de contratos y convenios vigentes a la fecha de expedición de este decreto, celebrados por el DAS en proceso de Supresión o por el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que se requieran para el cumplimiento de las funciones trasladas al Archivo General de la Nación, que en consecuencia, continuará con su ejecución; y el artículo 5 ibídem, hace referencia a los recursos comprometidos y no pagados por el Fondo Rotatorio del DAS, que deben girarse al Archivo para que efectúe los pagos correspondientes en los términos de los contratos cedidos o subrogados.

De acuerdo con la ley comercial, la cesión de contratos implica la sustitución de una posición contractual. En efecto, el artículo 887 del Código de Comercio consagra la cesión de contratos, en los siguientes términos:

“En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.”

Según lo ha precisado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, en sentencia del 25 de abril de 2012, Radicación número 220817; “La cesión de contratos, permite sustituir; total o parcialmente, una posición contractual en favor de un tercero cesionario, quien por su parte, adquiere los derechos y obligaciones y que en aplicación del principio de la libre autonomía de la voluntad, le han sido atribuidos mediante el contrato de cesión.”

Ahora bien, en materia de contratación pública se prevé la cesión de contratos en cabeza del contratista, en la medida que así esté autorizado en el respectivo contrato, según prevé el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, también es posible que el cedente sea la entidad pública. En efecto, como lo señala la doctrina, para que tenga lugar este evento, deben presentarse situaciones excepcionales y posteriores a la suscripción del contrato que impiden su perfeccionamiento por parte del cedente.

Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 1666 del Código Civil, la subrogación “(...) es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que paga". Lo que significa en la órbita personal, el cambio de un acreedor por otro quien lo sustituye en la titularidad del crédito, pasando a asumir dicha posición por haber pagado en lugar del deudor. Entendiéndose también que en virtud de esta figura, en general, se permite sustituir a un sujeto por otro en una obligación.

Ahora bien, como se constata en el artículo 5 del Decreto 1303 de 2014, éste se refiere no solo a la supresión del DAS sino a los pagos que deberá efectuar el Archivo General de la Nación en relación con los contratos cedidos o subrogados en cabeza del mismo del Fondo Rotatorio del DAS, por lo que se entiende que contempla esa alternativa, dada la especial situación que se presenta. Y, en tanto el artículo en mención, se refiere a los contratos cedidos o subrogados, y por la clara referencia en la consulta, a los pagos que deben efectuarse, se está haciendo referencia, al menos en cuanto a pagos se refiere, a la posición que tomar el Archivo en calidad de deudor.

Es así como, la situación especial de la supresión del DAS, prevista en el Decreto 1303 de 2014, para el 11 de julio de 2014, conduce a la cesión o subrogación de contratos, figuras en virtud de las cuales pasan al Archivo General de la Nación los derechos y obligaciones contraídos en virtud de los contratos cedidos o subrogados. En consecuencia, en cumplimiento de esta disposición, cuando en virtud de los contratos cedidos o subrogados, el Archivo General de la Nación efectúe pagos, debe también practicar las retenciones en la fuente a que haya lugar y, las mismas, deben ser objeto de la correspondiente declaración de retenciones en la fuente.

En efecto, de acuerdo con el artículo 368 del Estatuto Tributario:

“Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

/…/”

Por su parte el artículo 375, ibídem, dispone que:

"Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción."

Y así mismo, el artículo 376 del Estatuto Tributario, establece al agente retenedor la obligación de consignar las retenciones practicadas, la cual va estrechamente relacionada con la obligación de presentar la respectiva declaración de retención en la fuente de conformidad con los artículos 604, 605 y 606 ibídem.

Por lo tanto, del artículo 5 del Decreto 1303 de 2014, se desprende que cuando el Archivo General de la Nación en virtud de los contratos cedidos o subrogados en su cabeza, queda autorizado para efectuar los pagos respectivos, en consecuencia, debe practicar las retenciones que proceden y, toda vez que este organismo toma legalmente la posición del DAS en supresión, las retenciones en la fuente que practique deberán ser incluidas en la declaración de retenciones que presenta el Archivo, sin perjuicio de las notas y soportes que se efectúen en relación con estos pagos y retenciones.

Ahora bien, en relación con la información exógena, cabe mencionar cómo el Decreto 1303 de 2014, entre los considerandos indica que, de acuerdo con el informe presentado por el director del DAS- en supresión, para la fecha de expedición del decreto se encuentran cumplidas las actividades señaladas en el Decreto Ley 4057 de 2011 para la supresión del DAS, en consecuencia en este decreto se definen las entidades que recibirán los procesos judiciales, los archivos, los bienes afectos a los mismos, así como otros aspectos propios del cierre definitivo. En efecto, uno de esos aspectos es el relacionado con la cesión o subrogación de los contratos celebrados por el DAS o el Fondo Rotatorio del mismo, que estuvieren vigentes para la fecha de expedición el decreto, según se indica en el artículo 4 del decreto en cita, y los pagos que debían efectuarse por efecto de los mismos (art. 5), tema que acabamos de analizar. No abstente, en materia fiscal, en relación con los pagos que se hubieren efectuado tiene lugar también la obligación de entregar información.

Cabe observar que mediante Resolución 000130 del 11 de Julio de 2014, se autorizó un plazo especial para la presentación de la información tributaria por fracción correspondiente al año 2014 al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en supresión, precisamente atendiendo las circunstancias de supresión de la entidad mencionada. En este sentido, es claro que la entidad en supresión debía cumplir con esta obligación solo parcialmente, por lo tanto, la información exógena relacionada con los pagos correspondientes a los contratos cedidos o subrogados en cabeza del Archivo General de la Nación, debe ser entregada por este organismo.

De otra parte, se observa que cumplidas las labores encaminadas a la supresión del DAS y, llegado el tiempo límite para tal efecto, e igualmente tomadas las previsiones sobre los asuntos y funciones que se radican en otras entidades, debería tener lugar la cancelación del Registro Único Tributario, por lo que con mayor razón en virtud de las funciones trasladadas al Archivo General de la Nación, tiene lugar el cumplimiento de las obligaciones de tipo fiscal que de ello se desprenden.

En lo que respecta al manejo del SIIF para efectos presupuéstales en este caso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, es un tema que no es de competencia de la DIAN, de allí que como se indicó al comienzo, este pronunciamiento se limita a los asuntos de competencia de la entidad.

En los anteriores términos se absuelve su inquietud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en este ámbito pueden consultarse en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.qov.co, siguiendo los iconos: "Normatividad"- "técnica" y seleccionando "Doctrina" y Dirección de gestión jurídica"

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina