Concepto 21399 de 2001 DIAN

CONCEPTO 21399
15 de marzo de 2001

TEMA

CONSORCIOS – NO OBLIGADOS

PROBLEMA JURIDICO

¿Los consorcios y uniones temporales deben pagar la contribución a que se refiere el articulo 120 de la Ley 418 de 1997 por la suscripción de contrato de obra pública con una entidad de derecho público?

TESIS

SE ENCUENTRAN OBLIGADOS AL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL 5% POR LA SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA CON ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO, ÚNICAMENTE LAS PERSONAS NATURALES O JURÍ DICAS.

INTEPRETACION JURIDICA

El artículo 120 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 consagró la contribución especial para todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o que celebren contratos de adición al valor de los existentes, salvo los contratos de concesión de obra pública.

Dicha contribución corresponde al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, suma que deberá pagarse a favor de la nación, departamento o municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, la cual se descontará por la contratante del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

Posteriormente el artículo 1 de la Ley 548 del 23 de diciembre de 1999 prorrogó por tres (3) años la vigencia de la Ley 418 de 1997, es decir que la mencionada contribución estará vigente hasta el 23 de diciembre del año 2002.

Según lo consagrado en la ley los sujetos pasivos de la anterior contribución son las personas naturales o jurídicas.

Ahora bien, cuando la parte contratista no es una persona natural o jurídica sino un consorcio o una unión temporal, es necesario precisar si se encuentran obligados al pago de la anterior contribución, conforme a lo previsto en la ley que la crea.

Para tal efecto, resulta oportuno traer a colación la doctrina anterior expresada por esta Dependencia, al hacer una análisis de estas formas especiales de asociación. Así mediante el concepto No. 23668 de Marzo 14 de 2000 se consideró que no son personas jurídicas y no pueden asimilarse a éstas; dijo así:

"...

El artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para efectos de la contratación de la administración pública, define a los consorcios: "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que la conforman."

Unión Temporal: "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal."

Se observa que tanto los consorcios como las uniones temporales son asociaciones especiales o cualificadas que solo se pueden constituir por personas que se encuentren en determinadas condiciones y circunstancias. Su objeto es básicamente, el cumplimiento de una obra o la prestació n de un servicio dentro del interés común de las partes que se integran en dicha organización.

No constituyen una entidad jurídica, por lo tanto tampoco son una sociedad pues esta se caracteriza por la affectio societatis, diferente del animus cooperandi de los consorcios y las uniones temporales. Estos desaparecen cuando se realiza la obra o se presta el servicio para el cual se crearon, mientras que las sociedades se liquidan por las causales del Código de Comercio. Y muchas otras diferencias que hacen que estas modalidades de cooperación empresarial no sean una sociedad.

Siendo así, las personas que se unen para los fines propuestos, conservan su autonomía personal, económica y administrativa. Fiscalmente, los consorcios y las uniones temporales no son responsables del impuesto sobre la renta y no constituyen una persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones distinta a sus miembros, no están obligados a tener revisor fiscal para efectos de firmar las declaraciones tributarias a que están obligadas (ventas, retención en la fuente) ni para la presentación de estados financieros. Esta obligación nace entre otras cosas con base en el patrimonio y los ingresos que son propios de los miembros.

Por otra parte, el artículo 66 de la Ley 488 de 1998, hizo responsables a los consorcios y uniones temporales del impuesto sobre las ventas cuando en forma directa sen ellos quienes realicen actividades gravadas. Es decir, cuando se den estas condiciones, con respecto al impuesto sobre las ventas, los consorcios y uniones temporales deben sujetarse en un todo a las disposiciones que señalan en forma general quienes son responsables del impuesto sobre las ventas con todas sus obligaciones y deberes. "

En tal virtud, al no ser asimilables a personas jurídicas, y considerando que el anterior tratamiento debe ser aplicado para todos los eventos, puede válidamente afirmarse que como el artículo 120 de la ley 418 de 1997, no señaló expresamente a los consorcios como sujetos obligados al pago de la contribución especial por contratación pública, y dado que la misma no puede ser establecida por la doctrina; es imperioso concluir que los consorcios y uniones temporales no se encuentran obligados al pago de la contribució;n especial cuando suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o cuando celebren contratos de adición al valor de los existentes.

LEPM