Concepto 122061 de 2000 DIAN

CONCEPTO 122061

19 de diciembre de 2000

TEMA:

PENSIÓN SUPLEMENTARIA

Solicita reconsideración del concepto 113533 de noviembre 21 de 2.000 el cual señala que los ingresos recibidos por los trabajadores en pactos o arreglos en un pago único como pensión suplementaria, están sometidos a retención en la fuente por concepto de bonificación o indemnización. Aduce que se está desconociendo el carácter con el cual fue pactado dicho pago, que es darle al trabajador una suma suplementaria al pago legal de la pensión.

Como se indica en los conceptos a usted remitidos, en el artículo 206 del Estatuto Tributario se señala que están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, cualquiera que sea la denominación que se le dé, con excepción de los enumerados en la misma norma. El numeral 5, consagra exentas las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y de sobrevivientes y de riesgos profesionales, y a partir del 1° de enero de 1.998, estarán gravadas solo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta salarios mínimos mensuales, es decir, la exención está concedida para el pago que mes por mes reciba el trabajador siempre que no sobrepase el tope legal.

El estatus de pensionado, no indica que el contribuyente esté exento de impuestos, de manera que si la persona recibe ingresos por concepto de pensiones de jubilación en exceso de los cincuenta salarios mí nimos mensuales u otros ingresos diferentes, estarán sometidos a retención en la fuente dependiendo del concepto del ingreso. Igualmente será declarante o no del impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo al monto de los ingresos y al patrimonio bruto.

Por otra parte, cabe recordar que los convenios entre particulares sobre impuestos no son oponibles ante el fisco así pues, los beneficios pactados, constituyan o no factor salarial, llámense pagos adicionales, bonificaciones, o suplemento pensional, tendrán efectos laborales, pero no existe la correspondiente norma fiscal que los exima de impuestos y de la respectiva retención en la fuente.

La retención en la fuente aplicable a una bonificación por retiro definitivo del trabajador, está indicada en el artículo 9° del decreto 400 de 1.987 así:

...." a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12), o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directamente o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro, y

b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será el valor a retener."

Ahora bien, Sobre los aportes a los fondos de pensiones este Despacho en concepto 13846 de 2.000 expresó:

"De conformidad con el artículo 135 de la ley 100 de 1.993, y su último decreto reglamentario al respecto, los aportes voluntarios que se efectúen a los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, a los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida, al fondo de solidaridad pensional, a los fondos de pensiones de que trata el decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivencia, no están sometidos a retención en la fuente

El artículo 126-1 del Estatuto Tributario por su parte, señala:

ART. 126-1. Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen.

El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.

Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilació;n e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del añ o, según el caso.

Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisito de permanencia:

Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de cinco (5) añ os, en los fondos o seguros enumerados en el inciso anterior del presente artículo, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social.

Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que éstos sean retirados sin el cumplimiento del requisito de permanencia antes señalado.

Los aportes a título de cesantía, realizados por los partí cipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de quince millones novecientos mil pesos ($15.900.000) (hoy $ 33.700.000), sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo año (valor año base 1995).

PAR. 1o - Los pagos de pensiones podrán tener las modalidades de renta vitalicia inmediata, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia diferida, o cualquiera otra modalidad que apruebe la Superintendencia Bancaria; no obstante, los afiliados podrán, sin pensionarse, retirar total o parcialmente los aportes y rendimientos. Las pensiones que se paguen en cumplimiento del requisito de permanencia señalado en el presente artículo y los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dicho requisito de permanencia, estarán exentos del impuesto sobre la renta y complementarios.

PAR. 2o - Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de éste a fondos de pensiones, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador".

Tomando en cuenta las normas anteriores, y el decreto reglamentario 2577 de 1999, se puede concluir:

El retiro de aportes voluntarios de los Fondos de Pensiones en general, o el pago de sumas con cargo a tales aportes voluntarios, constituyen un ingreso gravable para el partícipe independiente, afiliado o asegurado según el caso y están sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad Administradora siempre que tengan origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención; a excepción del retiro total o parcial de aportes o de rendimientos que cumplan las siguientes condiciones:

-Si el retiro de aportes y/o rendimientos se realiza después del 1°; de enero de 1.998, los aportes deben haber permanecido en los fondos por lo menos 5 años y los rendimientos deben provenir de tales aportes.

- En el caso de aportes realizados con anterioridad al 1° de enero de 1.998, la permanencia se cuenta desde ésta fecha.

- Tratándose del retiro de aportes voluntarios y/o rendimientos de los mismos, para el pago de pensión, es decir, el pago periódico vitalicio, los aportes que hayan permanecido menos de 5 años, en los fondos, si el beneficiario ha cumplido los requisitos para acceder a la pensión; en éste caso, bastará que se pueda establecer que la mesada pensional pueda ser financiada con los recursos que hayan permanecido en el fondo o la aseguradora por un término mí nimo de 5 años. ( artículo 3° decreto 2577 de 1999) que modificó el artículo 16 del decreto 841 de 1998).

Igualmente debe tenerse en cuenta, que el límite de los aportes voluntarios no sometidos a retención en la fuente por estar calificados como ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, es del 30% del ingreso laboral o del ingreso tributario del año, mas el valor de los aportes obligatorios.

El pago de aportes, rendimientos o pensiones con cargo a aportes que no hayan permanecido (5) cinco años en los fondos o seguros, es un ingreso gravado para el aportante salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé; derecho a pensión debidamente certificada de acuerdo con el ré gimen de Seguridad Social.

Los afiliados podrán sin pensionarse, retirar total o parcialmente los aportes y rendimientos cumpliendo el requisito de permanencia, y dichos retiros estarán exentos del impuesto de renta y complementarios, y por tanto no sometidos a retención en la fuente"...

Por otra parte, dependiendo de la obligación de declarar, los ingresos destinados a realizar aportes voluntarios a los fondos de pensiones, deben ser declarados en el año en que se perciben y destinan a los fondos, así sean considerados ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional.

Por lo expuesto se confirma en todas sus partes el concepto 113533 de noviembre 21 de 2000.

LCFR