Oficio 43829 de 2012 DIAN

OFICIO 43829 DE 2012

(julio 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C., 10 JUL. 2012

Oficio 100208221-416

Doctor

FABIO NEL WALTER PONCE LOPEZ

Director de Gestión de Fiscalización (A)

Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-

Carrera 8 No 6C -38 piso 6

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 000123 del 17/04/2012

Tema Aduanas

Descriptores Infracciones Aduaneras

Fuentes formales Numeral 1.7, artículo 502 del Decreto 2685 de 1999;

Artículos 8 y 9 de la Ley 1430 de 2010;

Artículo 327-D del Código Penal

Cordial saludo Doctor Fabio Nel Walter.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21. de Agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en .moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Considera usted que la sanción consagrada en el artículo 503 originada en la aplicación de la infracción consagrada en el Numeral 1.7 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999 se refiere a los mismos hechos (sic) contemplados en el artículo 8 de la Ley 1430 de 2010 y que en virtud al principio del Non bis in ídem, las correspondientes sanciones "no podrían aplicarse concomitantemente".

En aras de "fijar posición doctrinaria al respecto", tal como lo requiere el consultante, resulta forzoso transcribir los textos de las normas examinadas, así:

Ley 1430 de 2010

ARTÍCULO 8o. SANCIÓN POR VIOLACIÓN A LAS CONDICIONES DE UNA EXENCIÓN. Sin perjuicio de las sanciones penales, administrativas y contractuales a que hubiere lugar, el que al amparo del artículo 1o de la Ley 681 de 2001 y sus normas reglamentarias, o las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, adquiera combustibles líquidos derivados del petróleo y no los distribuya dentro de los departamentos y municipios ubicados en las zonas de frontera de que trata la ley en mención o los distribuya incumpliendo con la normatividad establecida para el abastecimiento de dichas regiones, será objeto de una sanción equivalente al 1000% del valor de los tributos exonerados.

Para tal efecto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dará traslado del pliego de cargos a la persona o entidad, quien tendrá el término de un (1) mes para responder.

Vencido el término de repuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis (6) meses para aplicar la sanción correspondiente, a través del procedimiento previsto en el Estatuto Tributario.

Esta sanción podrá imponerse por las actividades de los últimos tres (3) años".

ARTÍCULO 9o. DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS EN ZONAS DE FRONTERA. Modifíquese el artículo 1o de la Ley 681 de 2001, que modificó el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, el cual quedará así:

"En los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, el Ministerio de Minas y Energía tendrá la función de distribución de combustibles líquidos, los cuales estarán exentos del impuesto global, IVA y arancel.

En desarrollo de esta función, el Ministerio de Minas y Energía se encargará de la distribución de combustibles en los territorios determinados, bien sea importando combustible del país vecino o atendiendo el suministro con combustibles producidos en Colombia. El volumen máximo a distribuir será establecido por el Ministerio de Minas y Energía - Dirección de Hidrocarburos, o quien haga sus veces, quien podrá ceder o contratar, total o parcialmente con los distribuidores mayoristas y terceros, la importación, transporte, almacenamiento, distribución o venta de los combustibles.

El combustible se entregará exclusivamente a las estaciones de servicio y comercializadores industriales ubicados en los municipios reconocidos como zonas de frontera, para ser distribuido al parque automotor y a los grandes consumidores que consuman volúmenes inferiores a los 100.000 galones mensuales, en la forma establecida en las disposiciones vigentes. El combustible distribuido a grandes consumidores en Zonas de Frontera no goza de las exenciones a que se refiere el inciso primero del presente artículo.

Los contratos de transporte de combustibles que celebre el Ministerio de Minas y Energía, a través de la Dirección de Hidrocarburos, con distribuidores mayoristas, distribuidores minoristas o con terceros, deberán establecer de manera expresa que estos agentes se obligan a entregar el combustible directamente en cada estación de servicio y en los vehículos del comercializador industrial y las instalaciones que estos atienden, en concordancia con los cupos asignados.

Decreto 2685 de 1999

ARTÍCULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

<Numeral 1, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:>

1. En el Régimen de Importación:

(...)

1.7 Cambiar la destinación de mercancía que se encuentre en disposición restringida a lugares, personas o fines distintos a los autorizados.

ARTÍCULO 4. NATURALEZA DE LA OBLIGACION ADUANERA.

La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella.

Código Penal

ARTÍCULO 327-D. DESTINACIÓN ILEGAL DE COMBUSTIBLES. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1028 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> EI que sin autorización legal venda, ofrezca, distribuya o comercialice a cualquier título combustibles líquidos amparados mediante el artículo 1o de la Ley 681 de 2001 o las normas que lo modifiquen, aclaren o adicionen, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) arlos y multa de mil (1.000) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que con incumplimiento de la normatividad existente, adquiera, transporte, almacene, conserve o tenga en su poder combustibles líquidos derivados del petróleo con destino a zonas de frontera.

De las normas transcritas es relevante señalar:

1. El artículo 1 de la Ley 6 de 1981, fue modificado por el artículo 9 de la Ley 1430 de 2010 y en razón a esta circunstancia la referencia a la norma aludida en el artículo 8 de esta, debe entenderse según lo regulado en su artículo 9. Esta norma de carácter sancionatorio establece una pena equivalente al mil por ciento (1000 %) que se tasa sobre el monto de los tributos exonerados, sanción que recae sobre la persona que viole o desconozca las condiciones que la ley consagra para acceder al beneficio de la exención. De una parte está el hecho de adquirir combustibles con el beneficio de las exenciones de ley, lo que conlleva a la obligación de distribuirlos única y exclusivamente en los departamentos y municipios declarados como zonas de frontera y de otra parte, el hecho de distribuir los combustibles dentro de las zonas de frontera con el desconocimiento de las disposiciones sobre abastecimiento en estas regiones. El legislador de manera expresa señaló que la sanción por la violación a las condiciones de la exención, se aplica sin perjuicio de las sanciones penales, administrativas y contractuales.

En la legislación aduanera se establece que en razón al cambio del uso o destino económico dado a una mercancía, que en virtud a una consagración legal es beneficiaría de una exención, dará lugar a su aprehensión y decomiso por encontrarse esta en una situación jurídica de carácter restringido en cuanto a su disposición, es decir se encuentra limitada en cuanto a su circulación, circunstancia que al ser violada da lugar a que la obligación incumplida recaiga sobre la mercancía independientemente de quién sea su poseedor o tenedor. De igual manera considera que cuando no sea posible aprehender la mercancía "por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera", se impondrá una sanción consistente en multa la cual será equivalente al 200% del valor en aduana. Se consagra en el decreto 2685 de 1999, que la obligación aduanera si bien es de carácter personal, su naturaleza también tiene un carácter real y por ello puede hacerse efectiva sobre esta e inclusive con un nivel preferencial sobre cualquier otra garantía o gravamen que pese sobre ella. (Ver artículos 4, 502 y 503 del decreto 2685 de 1999).

3. Se debe diferenciar y precisar que con la pena privativa de la libertad y multa pecuniaria tasada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se sanciona tanto a quién sin autorización legal venda, ofrezca, distribuya o comercialice los combustibles y derivados a los que hace referencia el artículo 9 de la Ley 1430 de 2010, como a quién con el desconocimiento de la normatividad existente, adquiera, transporte, almacene, conserve o tenga en su poder los combustibles con destino a zonas de frontera. Esta norma sancionadora recae para las actividades y circunstancias que se describen específicamente en cada uno de los incisos del artículo 327-D del Código Penal.

Para un mejor proveer al entendimiento de lo que en nuestro ordenamiento jurídico se aprecia como el principio de Non bis in idem, es necesario acudir a lo establecido sobre el tema tanto en la esfera constitucional como en la jurisprudencia y la Doctrina.

Este principio o institución que tuvo su origen en el derecho romano, tenía como finalidad la de garantizar que toda persona no fuera llevada a juicio nuevamente sobre la misma materia, por la misma acción; denominándose procesalmente esta institución como cosa juzgada. En la doctrina y jurisprudencia hispanoamericana, es conocido como el principio de Non bis in ídem, según el cual nadie podrá ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho. Doctrinalmente este principio, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, en el mismo o diferente orden jurídico sancionador, cuando se da una identidad de sujetos, hechos y fundamento.

Constitucionalmente es una garantía estructural del debido proceso, al que tiene derecho toda persona de "no ser juzgado dos veces por el mismo hecho", tal como lo dispone el artículo 29 constitucional. La Corte Constitucional en su jurisprudencia le ha reconocido a este principio el rango de derecho fundamental y considera que el fundamento de su existencia no es otro que la preservación de los principios de la seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez amparan el principio de la cosa juzgada y es por ello que este principio pretende evitar que las personas sean víctimas de permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones con motivo del mismo comportamiento, impidiendo "que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior". Si bien el principio consagra la prohibición del doble enjuiciamiento como finalidad perseguida, este derecho no tiene un carácter absoluto y en ese sentido su aplicación "no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades", (viii) Así entendido, el principio non bis in ídem no impide que "una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria". Desde este punto de vista, el citado principio solo se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y mediante dos o más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un mismo comportamiento".

Encontramos así mismo otro razonamiento de la Corte Constitucional en la cual sostiene la validez del doble juzgamiento sin que ello implique el desconocimiento del principio evaluado, cuando reitera que, "... la Corte ha dejado establecido que es posible juzgar y sancionar varias veces un mismo comportamiento, sin que ello implique una violación del non bis in ídem, (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho; (ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa". (Ver Sentencia C-632-11)

Si bien, los apartados arriba transcritos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se pueden considerar como el resumen sucinto la línea jurisprudencial actualmente vigente, no menos importante resultan para una comprensión mas profunda, los diferentes razonamientos esbozados en varias sentencias tales como la C-244-96; C-870-2002; C-478-2007 y C-703-2010, las cuales auscultan la trascendencia, importancia y criterios que deben ser tenidos en cuenta para la observancia del principio jurídico del Non bis in ídem.

Concomitantemente con la jurisprudencia invocada, este despacho considera que las disposiciones sancionatorias contenidas en el Artículo 327-D del Código Penal, el artículo 503 del decreto 2685 de 1999 y el artículo 8 de la Ley 1430 de 2010, no conllevan en su aplicación, al desconocimiento del principio y derecho constitucional fundamental de "no ser juzgado dos veces por el mismo hecho", siendo admisible por tanto, la aplicación simultánea de las correspondientes sanciones establecidas en las normas objeto de análisis.

Obsérvese como la causa que motiva la sanción de acuerdo al artículo 503 antes citado, es por la imposibilidad de aprehender la mercancía incursa en dicha causal en tanto que la consagrada en la Ley 1430 su motivo es el desconocimiento de las condiciones exigidas en virtud al otorgamiento de la exención. Igual razonamiento tiene cabida en cuanto a la identidad en el objeto al no existir correspondencia en la especie fáctica de la conducta objeto de sanción; en la primera claramente se sanciona el hecho de no haberse podido aprehender la mercancía o bien porque físicamente aquella ya no existe o por no haber sido puesta a disposición de la autoridad aduanera cuando aquella lo requirió, y en la segunda norma evaluada, por el desconocimiento de las obligaciones del beneficio de la exención. No obstante ser la naturaleza de los procesos de la misma índole, (ambos administrativos), y las correspondiente sanciones tengan el carácter de multa pecuniaria, no por ello es aceptable concluir que se está desconociendo el principio jurídico objeto del presente análisis.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (A)