Oficio 28948 de 2018 DIAN

OFICIO 28948 DE 2018

(noviembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C. Ref.: Radicado 000353 del 16/10/2018

Tema: Procedimiento Tributario

Descriptores: Sanción de Declaración de Proveedor Ficticio o Insolvente

Fuentes formales: Estatuto tributario artículos 565, 671, Ley 1819 de 2018 artículo 294

De conformidad con lo previsto por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

En razón a la modificación que el artículo 294 de la Ley 1819 de 2016 realizó al artículo 671 del Estatuto Tributario, respecto de la sanción de declaración de proveedor ficticio o insolvente, solicita se precise si con la nueva disposición, para el caso de la Resolución de proveedor ficticio, se requiere de la publicación en un diario de amplia circulación nacional. Lo anterior, dado que esta sólo fue dispuesta para el literal b) en el caso de proveedor insolvente. En caso de ser negativa la respuesta, solicita que esta dependencia determine "cuál es el momento procesal, el término y la oportunidad legal para que la entidad adelante el desconocimiento de las operaciones de compra y venta respecto del proveedor que es declarado ficticio".

En primer lugar, es oportuno recordar que conforme con las previsiones legales, cuando se eleven consultas, corresponde dar cumplimiento a la Resolución No. 204 de 2014 "Por medio de la cual se adopta el Modelo de Gestión Jurídica para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN”, la cual establece en su artículo 37 los requisitos que deben cumplir las solicitudes de conceptos que se formulen a la Dirección de Gestión Jurídica, por parte de las áreas. Requerimientos que no se cumplen en esta oportunidad y, por lo mismo, se solicita su cumplimento para futuras consultas so pena de no dar curso a las mismas.

No obstante lo anterior, en efecto, el artículo 294 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 671 del Estatuto Tributario respecto de la sanción de declaración de proveedor ficticio o insolvente:

“ARTÍCULO 671. SANCIÓN DE DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO O INSOLVENTE. <Artículo modificado por el artículo 294 de la Ley 1819 de 2016.> No serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados a quienes la DIAN hubiere declarado como:

a) Proveedores ficticios, en el caso de aquellas personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios simulados o inexistentes. Esta calificación se levantará pasados cinco (5) años de haber sido efectuada;

b) Insolventes, en el caso de aquellas personas o entidades a quienes no se haya podido cobrar las deudas tributarias, en razón a que traspasaron sus bienes a terceras personas, con el fin de eludir el cobro de la Administración. La Administración deberá levantar la calificación de insolvente, cuando la persona o entidad pague o acuerde el pago de las sumas adeudadas. Estas compras o gastos dejarán de ser deducibles desde la fecha de publicación en un diario de amplia circulación nacional de la correspondiente declaratoria.

La sanción a que se refiere el presente artículo, deberá imponerse mediante resolución, previo traslado de cargos por el término de un mes para responder.”

El artículo en cita, antes de la modificación, consagraba tanto para la declaratoria de proveedor ficticio como de insolvente que una vez se publicara en un diario de amplia circulación nacional la respectiva resolución, los valores de las compras a éstos efectuadas no serían deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darían derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, de la siguiente manera:

“Texto original del Decreto 624 de 1989:

ARTÍCULO 671. A partir de la fecha de su publicación en un diario de amplia circulación nacional, no serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados a quienes el administrador de impuestos nacionales respectivo, hubiere declarado como:

a) Proveedores ficticios, en el caso de aquellas personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios, simulados o inexistentes. Esta calificación se levantará pasados cinco (5) años de haber sido efectuada.

b) Insolventes, en el caso de aquellas personas o entidades a quienes no se haya podido cobrar las deudas tributarias, en razón a que traspasaron sus bienes a terceras personas, con el fin de eludir el cobro de la Administración. La Administración deberá levantar la calificación de insolvente, cuando la persona o entidad pague o acuerde el pago de las sumas adeudadas.

La sanción a que se refiere el presente artículo, deberá imponerse mediante resolución, previo traslado de cargos por el término de un mes para responder.

La publicación antes mencionada, se hará una vez se agote la vía gubernativa.”

Como quedó redactada la nueva disposición, la condición de la publicación se fijó únicamente para el caso de los proveedores insolventes y fue suprimida para los proveedores ficticios. Ello porque, según se observa de la sola lectura de este artículo, antes y después de la Ley 1819 de 2016 ésta fue la modificación principal- además de la competencia para su expedición-

En tal sentido, sólo puede concluirse que, para el caso del proveedor ficticio, la ley no exige la publicación de la resolución en un diario de amplia circulación nacional para efectos del desconocimiento de las compras o gastos a ellos efectuados.

Ante el silencio de la ley no puede esta dependencia, como lo propone la consultante, entrar a establecer procedimientos, términos y demás aspectos para definir el momento en que se deben desconocer tales erogaciones. Por ende, se entiende que el efecto de la Resolución será el mismo que corren los demás actos administrativos una vez son notificados, acudiendo para ello al artículo 565 del Estatuto Tributario que contempla las diferentes formas de notificación dependiendo del acto a notificar.

Así mismo habrá de remitirse al ya mencionado artículo 565, así como al efecto general de las notificaciones y desde cuando surten efecto los actos administrativos. Para el efecto, vale la pena recordar lo expresado mediante el Concepto 208 de 12 de octubre de 2001 en el punto del efecto de la notificación, aun así los artículos a que alude corresponden hoy a los 65 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

"(...)

La normatividad citada se encuentra en concordancia con los pronunciamientos que al respecto han proferido las altas Cortes. En efecto, mediante Sentencia C957 de 10 de diciembre de 1999 la Corte Constitucional expuso:

"En este caso, la notificación a través de los diversos medios señalados por el ordenamiento legal, constituye una formalidad que le brinda legitimidad y eficacia a la actividad administrativa, y así mismo, una garantía de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al derecho de defensa, en cuanto eventualmente le permitirá al afectado por el mismo ejercer los correspondientes recursos y acciones.

De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. En este sentido, dispone el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo que "sin el lleno de los anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión (...). Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46".

De otra parte, en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo providencia del Consejo de Estado, calendada 23 de junio de 1994, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas.

Dentro de una misma línea jurisprudencial a la anteriormente reseñada, la misma corporación manifestó en la Sentencia T-335 de 1993(13), que el acto administrativo se entiende debidamente perfeccionado, y en consecuencia produce efectos jurídicos, cuando ha cumplido con todos los requisitos - procedimentales y formales que la ley exige para su expedición. Sin embargo, según la doctrina "la ley suele exigir la publicación o notificación del acto administrativo, para que éste adquiera eficacia, o sea, para que produzca efectos. Por eso la doctrina suele distinguir el acto perfecto del acto eficaz, la perfección de la eficacia. Aquella se refiere al cumplimiento de los trámites exigidos para la formación o la producción del acto; ésta a sus efectos. En tales condiciones, el acto puede ser perfecto, pero no eficaz; y, al contrario, para que el acto sea eficaz, requiere ser perfecto"("Derecho Administrativo" del doctor Gustavo Humberto Rodríguez. Ediciones Librería del Profesional. Cita tomada de la sentencia T-335 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía)

Como conclusión de la sentencia inicialmente citada, estima la Corte que:

"De conformidad con los criterios jurisprudenciales enunciados, es necesario distinguir dos momentos diferentes en la formación del acto: el de la expedición, que se da cuando el legislador o la administración dicta la ley o el acto administrativo, respectivamente, y el de la promulgación, que ocurre cuando el texto ya expedido se inserta en el Diario Oficial (o en tratándose de actos administrativos de carácter particular, cuando se produce su notificación) con el objeto de poner en conocimiento de los destinatarios de la misma los mandatos que ella contiene. Este último requisito, como se anotó, no es constitutivo de la existencia de la norma o el acto, ni tampoco afecta su validez, pero sí es requisito o condición para su obligatoriedad y su oponibilidad.

El legislador está habilitado constitucionalmente para decidir el momento a partir del dual la ley ha de empezar a regir, lo cual se reitera, no afecta la existencia ni la validez de la misma; tan sólo supedita su eficacia y obligatoriedad a que se cumpla el requisito fijado en la ley. Por consiguiente, la eficacia frente a terceros se encuentra condicionada a la publicación oficial en el caso de los actos legislativos, de las leyes y de los actos administrativos de carácter general, o a la notificación en el caso de los actos administrativos de carácter particular. (Negrilla fuera de texto).

En consecuencia, una vez efectuada la notificación, la resolución que declara al proveedor como ficticio surtirá los efectos que dispone el artículo 671 en estudio.

Sin perjuicio de lo anterior, y una vez surtido el proceso de notificación de esta Resolución, en aras de la publicidad de la calificación, la protección de los terceros interesados y de aquellos que puedan tener relación con el proveedor que ha sido calificado como ficticio, estima esta dependencia que podrá precederse a la publicación de la resolución en un diario de amplia circulación nacional.

En los anteriores términos absolvemos su consulta y le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" - "Técnica"-, dando click en el link "Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica