Oficio 117 de 2018 DIAN

OFICIO 117 DE 2018

(febrero 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D.C.,

Ref: Radicado 000537 del 17/11/2017

Esta oficina es competente para resolver en forma general las consultas que se formulen por parte de los usuarios acerca de la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional, según lo estipulan el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 de 2006.

Sea lo primero señalar, que toda consulta formulada por funcionario de la entidad, debe seguir el protocolo Indicado en el artículo 37 de la Resolución 204 de 2014, so pena, de devolverse con copia al Director Seccional correspondiente.

En atención a la consulta en referencia, este despacho procede a precisar lo siguiente:

?Causales de cancelación de autorización como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, atipicidad de la sanción?

El artículo 371 de la Constitución Política otorga al Banco de la República, entre otras funciones, la de "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito". Y, el artículo 372 ibídem dispone que la Junta Directiva del Banco es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley.

Conforme al artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República, mediante las llamadas leyes marco, dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Carta Política asigna a la Junta Directiva del Banco de la República. También corresponde al legislador, expedir las leyes relacionadas con el Banco y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva.

Por tanto, en lo que tiene que ver con el régimen de cambios internacionales, el Congreso de la República establece las pautas, criterios y objetivos generales a los que debe someterse la Junta Directiva del Banco de la República, sin que pueda invadir las competencias propias de la misma, pues, al legislador le está vedado señalar directrices concretas, dado que con ello estaría desplazando la decisión autónoma del Banco, como autoridad monetaria, crediticia y cambiaría Corte Constitucional. Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

El artículo 4 de la Ley 31 de 1992, por la cual, entre otros aspectos, se dictan las normas a las que debe sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, dispone que la Junta Directiva del Banco, en su carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, cumple las funciones asignadas en la Constitución y la ley, mediante normas de carácter general. Y, el artículo 16 ibídem señala que a la Junta Directiva le corresponden las funciones de regulación cambiaría previstas en la Ley 9 de 1991.

La Ley 9 de 1991, que es la Ley Marco en materia cambiaria, fijó los lineamientos generales a los cuales debe sujetarse el Banco de la República para regular el régimen de cambios, y en su artículo 4 dispuso que el Gobierno Nacional debe determinar las distintas operaciones de cambio que han de sujetarse al régimen cambiario, con base en las categorías allí precisadas.

Al Banco de la República le corresponde regular estas operaciones con el fin de verificar su cumplimiento, prevenir actuaciones improcedentes, establecer controles y actuaciones administrativas para verificar la naturaleza de la transacción, el cumplimiento de las normas pertinentes y realizar un efectivo control de cambios (artículo 5 Ley 9 de 1991).

Para ello, la Ley 9 de 1991 estableció dos mercados de divisas el "cambiario" y el "libre". El primero, es un mercado controlado y está constituido por la totalidad de las divisas que deben ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios autorizados. Y, el segundo, está integrado por todas aquellas divisas que no se llevan al mercado cambiario y, por tanto, se, pueden conservar, disponer o vender libremente.

El artículo 6 de la Ley 9 prevé que el mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios que la misma ley autoriza y que el Gobierno debe fijar las normas tendientes a organizar y regular el funcionamiento de este mercado.

Para facilitar la canalización de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, la Ley 9 de 1991 fija los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para determinar los intermediarios del mercado cambiario, quienes tienen el deber de colaborar activamente con las autoridades del régimen cambiario y de comercio exterior (artículo 8). Así, pueden ser intermediarios del mercado cambiario, las instituciones financieras y las entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.

El artículo 8 de la Ley 9 dispone también que el Gobierno Nacional es el encargado de determinar los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que pueden realizar los distintos tipos de intermediarios del mercado cambiario y los requisitos que los mismos deben cumplir para operar en el mercado.

En ejercicio de las facultades de regulación del mercado cambiario previstas en la Ley 9 de 1991 y el artículo 16 h) de la Ley 31 de 1992, la Junta Directiva del Banco de la República, expidió la Resolución Externa 8 de 2000, "por la cual se dictan normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias"

Las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República sobre las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de la actividad cambiarían, son leyes en sentido material, puesto que tienen el mismo alcance y valor de éstas, o sea, como si hubieran sido expedidas por el Congreso de la República Sentencias del 20 de mayo de 1994, exp. 5184, C. P. Guillermo Chahín Lizcano y de 22 de febrero de 2007, exp. 14802, C. P. María Inés Ortiz Barbosa.

Los profesionales de compra y venta de divisas, que son los residentes en el país que se encargan de comprar y vender moneda y cheques de viajero de manera profesional, previa inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN, conforme a los requisitos y condiciones que señale esa entidad (artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Resolución 6 de 2004 y el artículo 3 de la Resolución Externa 4 de 2005).

Así pues, para que los profesionales de compra y venta de divisas puedan ejercer su actividad, la Junta Directiva del Banco de la República exige que se inscriban tanto en la cámara de comercio como en el registro que establezca la DIAN, respecto del cual dicha entidad debe fijar los requisitos y condiciones. En consecuencia, la DIAN tiene plena facultad legal para fijar los requisitos y condiciones que deben cumplir los profesionales del cambio para inscribirse en su registro y obtener la autorización para actuar como tales.

En relación con la facultad asignada a la DIAN, no existe una indebida delegación de funciones por parte de la Banca Central a la DIAN. Y, que tiene plenas facultades "para el caso específico de vigilar y controlar a los profesionales de compra y venta de divisas, definiendo los aspectos operativos necesarios para un adecuado control [...], entre las que se encuentran la exigencia del registro, lo mismo que se hace con el RUT para otros efectos tributarios?:

La obligación que tienen los profesionales de compra y venta de divisas, de mantener los requisitos de la autorización, obedece a la función de regulación cambiaría que tiene la Junta Directiva del Banco de la República Ley 31 de 1992), para lo cual puede ejercer controles para verificar la naturaleza de la transacción (artículo 6 de la Ley 9 de 1991) y regular las operaciones entre residentes y no residentes, o entre residentes, cuando las mismas se efectúan en divisas.

En este caso, la obligación de los profesionales de compra y venta de divisas, tiene su fundamento no sólo en las resoluciones de la Junta Directiva que facultan a la DIAN para fijar los requisitos y condiciones del registro ante dicha entidad, sino en la Resolución Externa 8 de 2000, que impuso a los profesionales del cambio la obligación del cumplimiento de los requisitos para su control, y, esta medida que, se reitera, constituye una ley en sentido material, fue fijada por el Banco de la República en cumplimiento de la función constitucional y legal de regular las operaciones de cambio y el mercado cambiario, en la cual prevalece el interés general, Es la DIAN quien, por mandato de las normas cambiarías de rango legal, debe autorizar a los profesionales del cambio.

Al analizar la tipicidad de las sanciones en materia cambiaria, se puede inferir que la cancelación de la autorización del registro de profesionales de compra y venta de divisas no se puede considerar como una sanción, pues se encuadra dentro de la tipología de las autorizaciones administrativas presentada por los profesionales de compra y venta de divisas.

En lo que tiene que ver para los efectos de esta autorización, en primer lugar, las que corresponden a la distinción entre autorizaciones para la realización de una operación determinada, que se agotan una vez realizada la operación, y las que se conceden para una actividad que se prolonga en el tiempo, caso en el cual su vigencia se supedita a la persistencia de las condiciones que se tuvieron en cuenta para su otorgamiento, como es el caso materia de estudio.

En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que las autorizaciones pueden responder a competencias estrictamente regladas, evento en el cual, satisfechas por el particular las condiciones generales previstas en la norma, la autorización debe concederse necesariamente, o pueden estar previstas bajo la modalidad de una potestad discrecional de la Administración, la cual puede tener un margen de apreciación en torno a la oportunidad o las condiciones de la autorización, lo cual derivaría en la cancelación de la misma por incumplimiento y permanencia de los requisitos establecidos para su permanencia.

Para su estudio y aplicación al caso en concreto, se anexa copia del oficio No. 100211232-1275 del 12 de diciembre de 2017, de la Subdirección de Gestión de Control Cambiario.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina