Oficio 15871 de 2011 DIAN

OFICIO 15871 DE 2011

(marzo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 07 MAR. 2011

Oficio No. 100208221-032

Doctora

LILIANA MARÍA ROJAS

Directora de Productividad y Competitividad

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Calle 28 No 13a-15

Bogotá

Ref.: Consulta radicada bajo el número 108901 de 20/12/2010

Cordial saludo Dra. Liliana María:

Manifiesta en su escrito el interés de la ZONA FRANCA DE BOGOTÁ S.A., en suscribir un contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad jurídica respecto del artículo 81 de la ley 964 de 2005. Al respecto, se considera:

De conformidad con el artículo 4o de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de 1o de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte II. A. dentro de los principios generales: "Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte...".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005, se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato...

3. . . . Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio...".

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2o del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5o del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para el efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005.

En lo que respecta a la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, no puede ser objeto de estabilidad jurídica; el objeto de la estabilidad jurídica previsto en la ley 963 de 2005 se circunscribe, para el caso de las normas tributarias, a las que guardan relación directa con la determinación de los impuestos directos, en este sentido, la retención como mecanismo de recaudo anticipado solamente se podrá acreditar contra el impuesto definitivo que resulte de la depuración ordinaria.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de la retención en la fuente la H. Corte Constitucional ha reconocido, entre otros pronunciamientos en la sentencia No. C-421/95

"... Las normas que la reglamentan establecen inequívocamente que es un medio para recaudar gradualmente un impuesto, concepto diferente del impuesto en sí, basta leer el artículo 367 del decreto ley demandado, que determina la finalidad de la retención:

"Finalidad de la retención en la fuente.- la retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que él impuesto se recaude en Io posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause".

Es claro en consecuencia que no puede pretenderse que a la retención en la fuente se aplique el procedimiento establecido para la determinación del impuesto..."

Entonces a este mecanismo de recaudo no puede dársele estabilidad jurídica.

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si las normas y conceptos invocados, pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 que consagra la competencia funcional de esta Subdirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del Comité, de las facultades que la ley le otorga.

Decreto 2755 de 2003 "Por medio del cual se reglamenta el artículo 207-2 del Estatuto Tributario."

Artículo 16. Contempla la definición de Software.

Artículo 17. Establece los requisitos para efectos de acceder al beneficio por concepto de producción de software elaborado en Colombia.

Artículo 18. Fija los requisitos y soportes de la solicitud de certificación a Colciencias sobre nuevo Software.

Si bien los artículo 16, 17 y 18 del Decreto 2755 de 2003, tienen relación con la determinación del impuesto sobre la renta de naturaleza directa y se encuentran vigentes, están referidos a aspectos procedimentales, de cumplimiento de requisitos formales, trámites y condiciones para la procedencia de un beneficio, por lo tanto no podrían ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 2685 de 1999 artículo 354. Consagra la posibilidad de autorizar la modalidad de tránsito aduanero a los Usuarios Industriales de las Zonas Francas para la salida de mercancías desde sus instalaciones con destino a un depósito de transformación o ensamble. La anterior disposición se encuentra vigente pero en razón a que es una norma que regula aspectos aduaneros, procedimentales y de cumplimiento de requisitos formales, no podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Resolución 4220 de 2000 artículos 365 y 383. No figura en nuestros registros figura la No 4240 del mismo año, por lo que se analiza el contenido de ésta última.

Resolución 4240 de 2000 artículos 365 y 383. La primera de estas disposiciones establece algunas restricciones en materia de tránsito aduanero y la segunda norma efectúa precisiones sobre el reingreso de mercancías a zona Franca. Considerando que los artículos citados están conformados por elementos de carácter procedimental en materia aduanera que no es posible petrificar en el tiempo como ya se ha expresado en otras ocasiones, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 2233 de 1996 artículo 65. (Por el cual se establece el régimen de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios) en su artículo 65 contempla algunas sanciones para los usuario industriales o comerciales de zonas francas por incumplimiento de obligaciones. La citada disposición está referida a aspectos procedimentales aduaneros no susceptibles de estabilidad jurídica.

Concepto DIAN 08608 de 2005. Por tratarse de doctrina que no se encuentra vigente, toda vez que fue revocada por el Concepto 049191 de 2005, no es posible efectuar pronunciamiento de estabilidad.

Concepto DIAN 159 de 2009. Este concepto no fue encontrado en nuestros archivos, por lo que se recomienda verificar número y fecha completa, y realizar nueva solicitud para efectos del respectivo pronunciamiento.

Concepto DIAN 0098 de 2005. Cuya tesis jurídica indica: "Teniendo en cuenta que la autorización de salida temporal al resto del territorio nacional que puede conceder el Usuario Operador de la zona franca está supeditada al cumplimiento de determinadas condiciones, para que ésta sea procedente, el Usuario Operador deberá determinar que el bien sobre el cual se solicita la internación sea una materia prima, un insumo o un bien intermedio y que éstos van a ser efectivamente parte de un proceso industrial. De no cumplirse estas condiciones, la autorización es improcedente."

Concepto DIAN 027 de 2006. "Tesis Jurídica: Es procedente que un usuario comercial de zona franca sea inscrito como sociedad de comercialización internacional."

Concepto DIAN 159 de 2006. Concluye el referido pronunciamiento "... que a la modalidad de transformación y ensamble le son aplicables las disposiciones de la importación ordinaria que claramente estipulan que el término de almacenamiento está constituido para efectuar los trámites correspondientes para obtener el levante de la mercancía, que en este caso es de quince (15) días. Si no se obtiene el levante dentro de éste término, la declaración de importación no produce efecto alguno y la mercancía no estaría amparada por una declaración, produciéndose el abandono legal de la misma, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 115 del Decreto 2685 de 1999."

La doctrina contenida en los Conceptos 098 de 2005, 027 y 159 de 2006 se encuentra vigente, pero en razón a que éstos se encuentran fundamentados en normas que regulan aspectos aduaneros y procedimentales, así como en normas que fijan requisitos formales para su cumplimiento, definen términos y establecen plazos, no podrían ser objeto de estabilidad jurídica.

Atentamente,

YOLANDA GRANADOS PICÓN

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E)