Oficio 17221 de 2017 DIAN

OFICIO 17221 DE 2017

(agosto 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 000269 del 19/07/2017

Cordial saludo

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el escrito de la referencia solicita se indique el procedimiento para declarar el incumplimiento y efectividad de las pólizas; y se presentan varias inquietudes, las cuales serán resueltas en su orden.

Sea lo primero informar que las facultades de esta Subdirección se concretan en la interpretación de las normas antes mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones indicar los procedimientos que se deben adelantar en los procesos de fiscalización y liquidación.

Precisado lo anterior, resolvemos sus interrogantes:

1. ¿Es viable entender que existe derogatoria tácita de los artículos 530 y 531 de la resolución 4240 de 2000, toda vez que no se encuentra dentro de los derogados por el Artículo 52 de la Resolución 64 de 2016?

Antes de entrar a verificar la vigencia de las disposiciones consultadas, es conveniente conocer el alcance de las mismas.

Los artículos 530 y 531 de la Resolución 4240 de 2000 disponen:

Artículo 530. Procedimiento para hacer efectivas garantías cuyo pago no esta condicionado a un procedimiento administrativo sancionatorio previo. En aquellos eventos en los que las garantías deban hacerse efectivas, sin que medie un procedimiento administrativo para la imposición de sanción por infracción aduanera o para la definición de la situación jurídica de una mercancía, o para la expedición de una liquidación oficial, la Dependencia competente deberá, dentro del mes siguiente a la fecha en que establezca el incumplimiento de la obligación garantizada, comunicar al usuario o responsable este hecho, otorgándole un término de diez (10) días para que dé respuesta al oficio o acredite el pago correspondiente o el cumplimiento de la obligación, si a ello hubiere lugar.

Vencido el término anterior, si el usuario no responde el oficio, no acredita el pago o el cumplimiento de la obligación, se remitirá el expediente a la División de Liquidación para que dentro de los quince (15) días siguientes profiera la resolución que declare el incumplimiento de la obligación y en consecuencia, ordene hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente. Esta providencia se notificará conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo y contra ella procederán los recursos previstos en el mismo Código.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la citada resolución, el usuario, el Banco o la Compañía de Seguros deberá acreditar, con la presentación de la copia del Recibo Oficial de Pago en Bancos la cancelación del monto correspondiente. Vencido este término, sin que se hubiere producido dicho pago, se remitirá el original de la garantía y copia de la resolución con la constancia de su ejecutoria a la División de Cobranzas.

Artículo 531. Efectividad de garantías cuyo pago se ordena en un proceso administrativo sancionatorio. En el acto administrativo que decide de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una Liquidación Oficial, se ordenará hacer efectiva la garantía, si a ello hubiere lugar y se notificará a la entidad garante.

Si dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de que trata el inciso anterior, el usuario, el Banco o la Compañía de Seguros no acredita, con la presentación de la copia del Recibo Oficial de Pago en Bancos, la cancelación del monto correspondiente, remitirá a la División de Cobranzas el original de la garantía y copia del acto administrativo donde se ordena su efectividad, para que se adelante el correspondiente proceso de cobro.”

Las normas transcritas están relacionadas con el procedimiento para hacer efectivas garantías sin que medie un procedimiento administrativo y el tramité cuando existe un acto administrativo que decide de fondo en un proceso administrativo sancionatorio.

De otra parte, el artículo 51 de la Resolución 64 de 2016 señaló que entraban a regir los artículos 562 al 598 del Decreto 390 del 2016, estos artículos se encuentran en el capítulo Vil relacionado con aspectos procedimentales para la "Declaratoria de incumplimiento y efectividad de las garantías” así:

"Artículo 594. Procedimiento para hacer efectivas garantías cuyo pago no está condicionado a otro procedimiento administrativo. La declaratoria de efectividad de las siguientes garantías se someterá al procedimiento previsto a continuación.

1. La garantía otorgada para allegar el certificado de origen que acredita el tratamiento preferencial, o los documentos y pruebas correspondientes, conforme al Artículo 221 numerales 3.8.1 al 3.8.3 de este decreto.

2. La garantía que asegura el cumplimiento del régimen de exportación de bienes que formen parte del patrimonio cultural de la Nación.

3. La garantía otorgada para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del régimen de importación en cumplimiento de garantía.

4. Las garantías otorgadas para asegurar el pago diferido o consolidado de los derechos, impuestos y sanciones, conforme lo dispuesto por los artículos 28 y 29 de este decreto.

5. Las demás garantías que determine la reglamentación que expida la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La declaratoria de efectividad de una garantía, por el procedimiento previsto en el presente artículo, para el cobro de los derechos e impuestos ya determinados y en firme, se hará sin perjuicio del proceso sancionatorio correspondiente.

La dependencia competente, dentro del mes siguiente a la fecha en que establezca el incumplimiento de la obligación garantizada, mediante oficio comunicará este hecho al responsable y a la compañía de seguros o entidad garante, otorgándole un término de quince (15) días hábiles para que dé las explicaciones que justifiquen el incumplimiento o acredite el pago correspondiente o el cumplimiento de la obligación, si a ello hubiere lugar.

Artículo 595. Acto que decide de fondo. Vencido el término previsto en el artículo anterior, si el usuario no responde el oficio, o no da una respuesta satisfactoria, o no acredita el pago o el cumplimiento de la obligación, se remitirá el expediente a la dependencia competente, para que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes profiera la resolución que declare el incumplimiento de la obligación, imponga la sanción correspondiente, si a ella hubiere lugar; y ordene hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente, advirtiendo que, de no producirse el pago dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria, se ordenará su cobro. Este acto administrativo se notificará al responsable de la obligación y a la aseguradora o entidad garante, según corresponda, en forma personal o por correo.

Si hubiere lugar a practicar pruebas de oficio, esto se hará dentro del término para decidir de fondo, sin que tal circunstancia suspenda dicho término. Contra el auto que decida sobre las pruebas no procede recurso alguno.

Contra el acto administrativo que decide de fondo procede el recurso de reconsideración.

Agotado el anterior procedimiento, no habrá lugar a la imposición de sanciones diferentes a las impuestas en el acto administrativo de que trata este artículo.

Tratándose de bienes que formen parte del patrimonio cultural de la Nación, la efectividad de la garantía se hará sin perjuicio de las acciones legales previstas en otros ordenamientos legales.

Artículo 596. Pago de la obligación. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la citada resolución, el responsable de la obligación o el garante deberá acreditar, con la presentación de la copia del recibo oficial de pago en bancos, la cancelación de los Derechos, impuestos, intereses y sanciones a que hubiere lugar. Verificado el pago se procederá a la devolución de la garantía específica.

Vencido el término anterior, sin que se acredite el pago, se remitirá el original de la garantía específica o la copia, si es garantía global, y copia de la resolución con la constancia de su ejecutoria a la dependencia competente para el cobro.

Artículo 597. Efectividad de garantías cuyo pago se ordena dentro de un proceso administrativo de fiscalización. Dentro del mismo acto administrativo que decide de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación oficial, se ordenará hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente, si a ello hubiere lugar, advirtiendo que, de no producirse el pago dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria, se ordenará el cobro de los derechos, impuestos, intereses y sanciones correspondientes. Esta providencia se notificará también al garante.

Para efectos del pago se aplicará lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 598. Procedimiento para hacer efectiva la garantía de pleno derecho. En el acto administrativo que decide de fondo la imposición de la sanción al transportador se ordenará hacer efectiva la garantía de pleno derecho de que tratan las Decisiones 617, 636 y 399 de la Comunidad Andina, en el evento en que no se produzca el pago de los derechos, impuestos, intereses y sanciones a que hubiere lugar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria.

Vencido el término anterior, sin que se acredite el pago, se remitirá copia de la resolución, con la constancia de su notificación y ejecutoria a la dependencia competente para el cobro, quien ordenará las pertinentes medidas cautelares y el adelantamiento del respectivo proceso de cobro."

De las normas citadas se concluye que existe una derogatoria tacita de los artículos 530 y 531 de la Resolución 4240 de 2000, toda vez que los artículos 594 y 597 del Decreto 390 de 2016 comenzaron a regir a partir del 18 de octubre de 2016 según lo dispuso el artículo 51 de la Resolución 64 de 2016 y en estas normas se indica el procedimiento para hacer efectivas las garantías cuyo pago no está condicionado a otro procedimiento administrativo y el procedimiento para la efectividad de garantías cuyo pago se ordena dentro de un proceso administrativo de fiscalización.

2. Qué procedimiento se debe aplicar actualmente para Declarar el incumplimiento y la efectividad de la de las pólizas de las Operaciones de Transito Aduanero, más específicamente las Operaciones de Transporte Multimodal, si no se encuentra relacionado en el Art. 594 del Decreto 390 de 2016 y todavía no se ha expedido reglamentación alguna.

Conforme se señaló al inicio de este documento se reitera que la Subdirección de Normativa y Doctrina a través de los oficios o conceptos no establece procedimientos al interior de la entidad, toda vez que estos competen al responsable del proceso a cargo en el área operativa que corresponda.

En lo relacionado con la efectividad de la garantía ante el incumplimiento de las operaciones de transporte Multimodal se debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 598 del decreto 390 de 2016, que dispone:

"PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVA LA GARANTÍA DE PLENO DERECHO. En el acto administrativo que decide de fondo la imposición de la sanción al transportador se ordenará hacer efectiva la garantía de pleno derecho de que tratan las Decisiones 617, 636 y 399 de la Comunidad Andina, en el evento en que no se produzca el pago de los derechos, impuestos, intereses y sanciones a que hubiere lugar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria.

Vencido el término anterior; sin que se acredite el pago, se remitirá copia de la resolución, con la constancia de su notificación y ejecutoria a la dependencia competente para el cobro, quien ordenará las pertinentes medidas cautelares y el adelantamiento del respectivo proceso de cobro."

Ahora bien, si la norma no es suficientemente clara y se considera que requiere de reglamentación o procedimiento, se debe hacer la respectiva solicitud al área competente del proceso para que proceda según lo considere pertinente.

3. En los casos de Garantía en Reemplazo de la Aprehensión, ¿qué procedimiento se adelanta si esta derogado el Art. 530 de la resolución 4240 de 2000 cuyo procedimiento se adelantaba por Doctrina de la Oficina de Normativa y Doctrina?

El artículo 564 del Decreto 390 de 2016 dispuso:

"Artículo 564. Garantía en reemplazo de aprehensión. La autoridad aduanera podrá autorizar la entrega de las mercancías aprehendidas, antes de la decisión de fondo, cuando sobre estas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, o cuando se acredite el cumplimiento del respectivo requisito, previo el otorgamiento, dentro del término para presentar el documento de objeción a la aprehensión, de una garantía equivalente al ciento por ciento (100%) del valor FOB de la misma, cuyo objeto será garantizar el pago de la sanción por no poner a disposición la mercancía, en el lugar que esta indique, cuando la autoridad aduanera la exija por haber sido decomisada.

La garantía se presentará en la dependencia de Fiscalización Aduanera, o quien haga sus veces, donde se surtirá el proceso, la que se pronunciará sobre la misma dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su presentación. Contra la negativa de la solicitud procederá el recurso de reposición que se resolverá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su interposición. Una vez aceptada la garantía, procederá la entrega de la mercancía al interesado, mediante el acto administrativo correspondiente.

La resolución que ordene el decomiso fijará el término dentro del cual deberá ponerse la mercancía a disposición de la Aduana, salvo que se trate de bienes fungibles, a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la Resolución. Cuando por la naturaleza de la mercancía se requiera, se podrá conceder un plazo mayor. Dentro de la misma resolución se ordenará hacer efectiva la garantía si, vencido el término anterior, no se pusiere la mercancía a disposición de la autoridad aduanera; lo anterior, sin necesidad de ningún trámite adicional. En el evento en que el interesado opte por rescatar la mercancía, y este fuere procedente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la citada resolución, presentará la declaración aduanera en la que se cancelen, además de los derechos e impuestos a la importación, el rescate. Dentro de este mismo término deberá obtenerse el levante de la mercancía.

Cuando el decomiso verse sobre mercancías fungibles, se ordenará hacer efectiva la garantía, si vencido el término de diez (10) días no se presenta la correspondiente declaración aduanera, de ser ésta procedente, donde se liquiden los derechos e impuestos y el valor del rescate a que hubiere lugar.

Cuando en el proceso administrativo se establezca que no hay lugar al decomiso, la garantía se devolverá al interesado.

No procederá la garantía en reemplazo de aprehensión cuando no sea procedente el rescate de las mercancías aprehendidas, en los términos previstos en este decreto.

PARÁGRAFO. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá aceptar una garantía en reemplazo de una medida cautelar diferente a la de aprehensión, si a su juicio y por la naturaleza de las obligaciones garantizadas ello fuere posible. En tal evento se observará el procedimiento previsto en este artículo, en lo que fuere pertinente.

La norma citada fue reglamentada con el artículo 22 de la Resolución 64 de 2016 que dispuso:

"Artículo 22. Garantía en reemplazo de aprehensión. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 564 del Decreto 390 de 2016 y en razón a la naturaleza especial de la medida cautelar de aprehensión, la garantía en reemplazo de aprehensión será expedida por compañía de seguros, entidad bancaria, o depósito monetario y constituirse por un término de quince (15) meses y por el 100% del valor FOB de la mercancía; su objeto será garantizar el pago de la sanción por no poner a disposición la mercancía en el lugar que este indique, cuando la autoridad aduanera lo exija por haber sido decomisada.

La garantía debe ser presentada ante el área de fiscalización correspondiente o quien haga sus veces.

Cuando no se tenga establecido el valor FOB de la mercancía, la garantía expedida por la compañía de seguros se constituirá sobre el ciento por ciento (100%) del avalúo consignado en el acta de aprehensión. Si se trata de mercancías que requieran conceptos o análisis especializados y el avalúo definitivo resulta superior al consignado en el acta de aprehensión, el interesado deberá ajustar la garantía expedida por la compañía de seguros conforme con el avalúo definitivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación por estado del auto mediante el cual se ordena su reajuste, so pena de quedar sin efecto la autorización de entrega de la mercancía o de entender desistida la petición. Este procedimiento se aplicará cuando deba ajustarse o modificarse la garantía, por cualquier reajuste o corrección que requiera la misma.

El auto por el cual se ordena el reajuste o corrección de la garantía, se notificará por correo conforme el artículo 664 del Decreto 390 de 2016, y contra él procede el recurso de reposición dentro los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación, conforme lo previsto en el artículo 76 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dicho recurso se resolverá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su interposición.

Cuando se denieguen cualquiera de las pruebas y/o la garantía en reemplazo de aprehensión, la dependencia competente resolverá en un mismo acto administrativo las dos peticiones, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del documento de objeción. Contra este acto administrativo procede el recurso de reposición dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, recurso que se resolverá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su interposición.

Cuando el obligado aduanero opte por el rescate de la mercancía dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la Resolución que ordena el decomiso expedida por la División de Gestión de Fiscalización o quien haga sus veces, deberá cancelar además de los derechos e impuestos a la importación, el valor del rescate.

Parágrafo. Este mismo procedimiento se aplicará para las mercancías aprehendidas que se encuentren en custodia del interesado, previa la autorización de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera o quien haga sus veces, conforme lo señalado en el artículo 573 del Decreto 390 de 2016.

En caso de no constituirse la garantía correspondiente en los términos y condiciones establecidos, se iniciará el procedimiento tendiente a aplicar la sanción señalada en el artículo 551 del Decreto 390 de 2016, o el retiro de la mercancía si ello es procedente, conforme al procedimiento previsto en los artículos 17 y 18 de la presente resolución.”

En el evento de requerirse un procedimiento para aceptar la garantía en reemplazo de la aprehensión, en el entendido de que los artículos no sean suficientemente claros como Ud. lo pregunta, este se deberá ajustar a lo dispuesto en las normas vigentes.

Esta Subdirección considera conveniente dar traslado a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera, por advertir que la consulta no es de interpretación de las normas, sino se trata de precisar un procedimiento y orientación del área técnica para declarar el incumplimiento y la efectividad de las garantías.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina