Oficio 1043 de 2016 DIAN

OFICIO 1043 DE 2016

(enero 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá D.C.

Ref.:	Radicado No. 100037629 del 11 de diciembre de 2015
Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores	Retención en el Impuesto Sobre la Renta
Fuentes formales	Artículos 2o, 4o y 5o de la Ley 1700 de 2013, 108 del Estatuto Tributario, 3o del Decreto 1070 de 2013, Concepto No, 030573 del 9 de noviembre de 2015.

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia formula los siguientes interrogantes, los cuales se resolverán cada uno a su turno:

1. “Solicito respetuosamente aclaración si las actividades de los vendedores independientes son comerciales o mercantiles de acuerdo al oficio 8166 y si son comerciales solicito la rectificación del concepto en mención ya que la supersociedades en su circular externa 300-00008 de 2014 y la ley 1700 de 2013 es clara en definir que es vendedor independiente” (sic).

Mediante Oficio No. 008166 del 16 de marzo de 2015 se manifestó:

“De acuerdo a la comunicación enviada por parte de la Superintendencia de Sociedades, dirigida a esta subdirección el día 13 de Enero del año en curso, se indica que las personas que se dedican a las actividades 'Multinivel', son vendedores independientes, y no comerciantes en los términos del artículo 10 del Código de Comercio.

En ese orden de ideas, debido a la connotación de trabajadores independientes que se les otorga a las personas que se encuentran vinculadas con las ya mencionadas empresas 'Multinivel', para que dicha entidad pueda deducir el valor pagado a sus vendedores por las labores realizadas, deberá verificar el pago de los aportes a seguridad social, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario.” (negrilla fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 4o de la Ley 1700 de 2013 - por medio de la cual se reglamentan las actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel en Colombia - define al vendedor independiente como aquella “persona natural comerciante o persona jurídica que ejerce actividades mercantiles, y que tiene relaciones exclusivamente comerciales con las compañías descritas en el artículo 2o de la presente ley” (negrilla fuera de texto), es decir, compañías que ofrecen bienes o servicios en Colombia a través del mercadeo multinivel.

Luego, es palmario que, por propia disposición de la ley, las actividades adelantadas por los vendedores independientes de una empresa de mercadeo multinivel son mercantiles.

Asimismo, de los artículos 2o y 5o ibídem se desprende que el vendedor independiente desarrolla las actividades de mercadeo, de promoción, o de ventas, para las cuales adelanta la búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios. De otra parte, puede coordinar la red comercial de personas.

Actividades por las cuales recibe a cambio un pago o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, que se soportan por la venta de bienes y servicios a través de las personas incorporadas y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta.

De manera que, al estarse en presencia de la prestación de un servicio personal, debe atenderse lo consagrado en los artículos 108 parágrafo 2o del Estatuto Tributario y 3o inciso 2o del Decreto 1070 de 2013, razón por la cual no resulta procedente la solicitud de aclaración del Oficio No. 008166 del 16 de marzo de 2015.

“También para aclarar el Oficio 30573 de 2015-11-09 si lo atinente al artículo 401-3 del Estatuto Tributario si el beneficiado del pago es declarante año inmediatamente anterior se le debe comparar con el artículo 384 del ET y pagar por el más alto entre el 383 y 384 del mismo Estatuto” (sic).

Con ocasión del Concepto No. 030573 del 9 de noviembre de 2015, la Dirección de Gestión Jurídica de esta Entidad expresó:

“(...) es menester analizar nuevamente si tratándose de indemnizaciones para trabajadores que devenguen ingresos iguales o inferiores a 204 UVT, debe practicarse retención en la fuente.

Al respecto debe considerarse que la disposición legal, esto es, el artículo 401-3 del Estatuto Tributario, que establece una regla especial en materia de retenciones en la fuente aplicable a los casos de indemnizaciones derivadas de una relación laboral, no solo es una norma especial sino posterior al Decreto 400 de 1987, se considera al tenor de lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 que establece que: 'La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior' es la norma legal la que debe tenerse en cuenta para efectos de establecer los límites de salarios que hacen procedente la retención en la fuente.

Y es que antes de la vigencia del artículo 92 de la ley 788 de 2002, no existía tope alguno que debiera considerarse para determinar si se practicaba o no la retención; por lo que debía acudirse a las normas que regulaban esta retención y en especial a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 400 de 1987, que señala el procedimiento a seguir. Sin embargo, como la norma especial y posterior a que se ha hecho referencia, estableció la retención sobre dicho concepto a la tarifa del 20% y para ingresos superiores a 204 UVT, es claro que las indemnizaciones iguales o inferiores a este tope, no están sujetas a retención en la fuente. Esto sin perjuicio de que sea un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta y que deba ser incluido en la correspondiente declaración por el año gravable que se trate.

(...)

En el contexto de este escrito, puede decirse que (...) el decreto 400 de 1987, no consagra en manera alguna que para trabajadores que devenguen ingresos iguales o inferiores de 10 SMLV, hoy 204 UVTs, proceda la práctica de retención en la fuente en el caso de las indemnizaciones por despido injustificado, tampoco se puede concluir que por ello deba remitirse a la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 384 ibídem; porque como ya se explicó las modificaciones introducidas en materia de retenciones en la fuente comprendidas en los actuales artículos 383 y 384 del Estatuto Tributario, no aplican en materia de retenciones en la fuente frente a pagos por indemnizaciones con origen en relaciones laborales, habida cuenta que dichos pagos se encuentran regulados por una norma especial.

(...)

Así las cosas, es de concluir que la retención para pagos por indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria corresponde a la tarifa del 20% y se aplica para trabajadores que devenguen ingresos superiores al equivalente a 204 UVT, de acuerdo con el artículo 401-3 del Estatuto Tributario, norma especial y posterior regulatoria del tema. Para el caso de trabajadores que devenguen ingresos iguales o inferiores al equivalente a 204 UVT, no procede retención en la fuente alguna, sin perjuicio de que dichos ingresos se consideren gravados por el impuesto a la renta y complementarios, debiendo ser incluidos en la respectiva declaración del período gravable en que se perciban.” (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, es indudable que, tal y como lo señala el pronunciamiento previamente transcrito, en relación con las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria no son aplicables los artículos 383 y 384 del Estatuto Tributario para la retención en la fuente que deba practicarse en dado caso, razón por la cual, no se encuentra motivo alguno que sustente su aclaración.

3. “Aunque el artículo 401-3 del estatuto tributario no menciona la forma como se debe establecer el tope para calcular los 204 UVT en una indemnización, para poder establecer el ingreso mensual se debe acudir al procedimiento regulado en el Decreto 400 de 1987 en su artículo 9, o sigue vigente el Concepto 43115 de 2004 y si está vigente el concepto.en mención, se debe detraer los ingresos no constitutivos de renta, menos deducciones y rentas exentas (...) y esa base gravable es la que se verificar si los ingresos son superiores a 204 UVT mensuales?” (sic).

Mediante Concepto No. 043115 del 15 de julio de 2004, pronunciamiento vigente, se indicó:

“(...) la base del cálculo de la retención en la fuente por concepto de una indemnización originada en una relación laboral o legal y reglamentaria comprende la totalidad de los ingresos devengados por el beneficiario de la indemnización.

Entonces, se tomará como ingreso todo pago o abono en cuenta a favor del beneficiario, susceptible de producir un incremento neto en el patrimonio, independientemente de su denominación o definición por otras regulaciones.

En el entendido de que los ingresos provienen de una relación de carácter laboral o legal y reglamentaria, hacen parte de la base del cálculo de la retención los ingresos por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, y en general, las compensaciones por servicios personales, conforme con lo previsto en el artículo 103 del Estatuto Tributario.

Del total de los ingresos laborales percibidos por el trabajador durante el mes en que éste es retirado de la empresa, deberán restarse aquellos conceptos que por disposición expresa de la ley son considerados ingresos no constitutivos de renta o exentos. (...)

Teniendo en cuenta que la indemnización tiene su origen en la relación laboral, le aplica la exención del numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario, por tanto, habrá que restarle el 25%, para establecer la base de retención." (negrilla fuera de texto).

Asimismo, en el Concepto No. 030573 del 9 de noviembre de 2015 se reiteró:

“(...) en lo que hace referencia a si para estos pagos procede la exención consagrada en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario, resulta pertinente retomar lo ya afirmado por esta dependencia mediante el Concepto No. 007261 del 11 de febrero de 2005 en el que se consideró:

'(...)

En materia de rentas exentas de trabajo, la regla general determina que están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, a menos que la ley los califique como exentos.

Es así como el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario, señala que la renta laboral exenta equivale al veinticinco (25%) del valor total de los pagos laborales (...)

Sin lugar a dudas la intención del legislador fue calificar como renta exenta el veinticinco (25%) del valor total de los pagos laborales, aclarando que cuando se trate de pagos mensuales la exención debe limitarse al valor señalado por el gobierno nacional para cada año.

Tratándose del pago de una indemnización por terminación del contrato de trabajo o bonificación definitiva por retiro voluntario del trabajador, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, debe tenerse en cuenta que el número de años o de meses trabajados hacen parte de la referencia legal para su liquidación, desde el punto de vista estrictamente laboral, sin que ello signifique que para efectos de aplicar la limitación mensual establecida en el numeral 10 del Artículo 206 del Estatuto Tributario, el pago por concepto de indemnización o bonificación por retiro definitivo del trabajador involucre pagos mensuales.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato de trabajo o las bonificaciones por retiro voluntario y definitivo de un trabajador son por naturaleza pagos laborales provenientes de una relación laboral, legal o reglamentaria, es dable concluir que el veinticinco (25%) del valor total del pago debe ser considerado renta laboral exenta, sin que sea aplicable la limitante establecida en el mismo numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario, la cual se refiere a pagos mensuales.” (negrilla fuera de texto).

4. “Y si procede la depuración los pagos por deducciones como salud obligatoria etc. deducciones por interese de vivienda etc. son los del año inmediatamente anterior o lo pagado en el mes de retiro definitivo del empleado con relación laboral (...) Y si el total de los ingresos laborales percibidos por el trabajador son los del mes en que éste es retirado de la empresa o hay que calcular el mensualizado cogiendo el promedio de los últimos doce meses o el promedio de los mismos?” (sic).

Al respecto, en el Concepto No. 030573 del 9 de noviembre de 2015 se esclareció:

“La inquietud versa sobre la forma cómo se determina el pago mensualizado en estos casos y los conceptos que se pueden depurar en aquellas bonificaciones por retiro definitivo.

(...)

(...) lo procedente es remitirnos a las disposiciones que reglamentaron el tema de la retención en la fuente para bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, cuyo procedimiento específico se encuentra señalado en el artículo 9 del Decreto 400 de 1987:

'ARTÍCULO 9o. La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se efectuará así:

Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12), o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro.

b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será el valor a retener'.

De la lectura del artículo en comento se establece un procedimiento especial de retención, vigente para el caso de las bonificaciones por retiro definitivo, de acuerdo con el cual lo primero es obtener el valor indicado en el literal a) en la forma allí indicada a fin de llevarlo a la tabla de retención del año en el cual se produzca el retiro definitivo del trabajador, para obtener el porcentaje que debe aplicarse al valor de la bonificación, disminuida ésta con la renta exenta como se indica en el Concepto 007261 de 2005 arriba citado.

Es de destacar que la Circular No. 0009 del 17 de enero de 2007, mediante el cual se precisa el alcance y la vigencia de los cambios introducidos mediante la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006, respecto de la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del Estatuto Tributario indicó '(...) Adicionalmente, esta tabla se aplica a cualquier monto de ingreso laboral gravable (...)'.

De otra parte, el artículo 384 ibídem, dispone que:

'No obstante el cálculo de retención en la fuente efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 de este Estatuto, los pagos mensuales o mensuaiizados (PM) efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, será como mínimo la que resulte de aplicar la siguiente tabla a la base de retención en la fuente determinada al restar los aportes al sistema general de seguridad social a cargo del empleado del total del pago mensual o abono en cuenta:' A renglón seguido la norma incorpora la tabla respectiva.

(...)

En consecuencia, para el caso de las bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, estamos frente a un ingreso laboral gravable que no se puede sustraer de la retención a que se refiere el artículo 384 del Estatuto, razón por la cual el valor indicado en el literal a) del procedimiento especial previsto en el artículo 9 del Decreto 400 de 1987 también tendrá que llevarse a la tabla de retención prevista en el artículo citado.” (negrilla fuera de texto).

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos ''doctrina" y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)