Concepto 4 de 2003 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 4 DE 2003

(enero 23)

Diario Oficial No. 45.083, de 1 de febrero de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Coronel

RUBEN CARRILLO VANEGAS

Director Policía Fiscal Aduanera

DIAN

Presente

Asunto:Radicado número 1745 del 15-08-2002

Descriptores:Donaciones - Prohibiciones

Fuentes formales:Decreto 2685 de 1999, artículos 524, 531 y 532

Atento saludo Coronel Carrillo:

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 esta Oficina está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la entidad.

Problema jurídico

¿De conformidad con el artículo 532 del Decreto 2685 de 1999, el comodato de las mercancías donadas se encuentra incluido en concepto de comercialización?

Tesis

Dentro del concepto decomercialización de que trata el artículo 532 del Decreto 2685 de 1999, no seencuentra incluido el contrato de comodato de las mercancías donadas por partede la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Interpretaciónjurídica

El artículo 532 del Decreto 2585 de 1999, modificado por el artículo 52 del Decreto 1232 de 2001 alreferirse a la prohibición de comercialización de las mercancía donadas por la DIAN indica:

"Las mercancías que se donen no podrán ser comercializadas y se les deberá dar el destino para el cual fueron donadas, sopena de no hacerse acreedor a adjudicaciones futuras y a obligarlos a restituirel valor de la donación.

PARÁGRAFO. No se aplicará la prohibición a que se refiere el presente artículo, cuando se trate de chatarra y material reciclableo, en el caso de los programas dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población, desarrollados por la Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República, siempre y cuando se garantice la atención a estos sectores".

Ahora bien, como quiera que el contrato de comodato es aquel en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

La doctrina consagra como características de este contrato entre otras la de que se trata de un contrato real, en el sentido de que se perfecciona con la entrega de la cosa, pero el prestador o comodante en ningún  momento se desprende o separa del dominio o posesión que pueda tener sobre la cosa sino que permite sólo la tenencia de la misma.

Las obligaciones del comodatario son:

a) Conservar la cosa;

b) Uso de acuerdo con los términos convenidos o de  conformidad con el uso ordinario, y

c) Restitución.

Respecto de la primera obligación se observa, que el  comodatario está obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta la culpa levísima.

Con las precisiones anteriores se evidencia, que cuando la DIAN entrega mercancías en donación, se consagra la prohibición de que la entidad donataria las comercialice debiendo darles el destino para el cual fueron donadas, obligación cuyo incumplimiento acarrea las sanciones previstas en la misma norma, con las excepciones allí consagradas.

No obstante, se hace necesario precisar el espíritu del legislador al consagrar dichas prohibiciones, con el fin de dilucidar si el comodato se encuentra dentro de la prohibición. En este sentido se observa que efectivamente el Decreto no permite expresamente el libre comercio de los bienes, toda vez que la DIAN entrega los bienes con el fin de colaborar en los programas de salud, educación, prevención y atención de desastres, seguridad,programas dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de Colombia;delimitando las personas a quienes se les puede donar, como son a la Nación y a las entidades públicas del orden nacional indicadas en los artículos 524 y 531 del Decreto 2685 de 1999.

Por lo tanto el fin de la donación de los bienes atiende auna específica protección y propósito a desarrollar por determinadas personas de quienes se pretende que los empleen para los fines para los cuales fueron donados, por lo que la prohibición de su comercialización busca que las personas beneficiarias de los mismos los utilicen y les den el destino para el cual fueron donados, y no que persigan un lucro económico y beneficio personal. No obstante, la norma no exige que dicha utilización sea ejercida directamente por las personas beneficiarias o no.

En consecuencia, al ser el comodato un contrato mediante el cual el comodante no se desprende de la propiedad de la cosa, sino únicamente la entrega para que otra persona la use en forma gratuita y la restituya según lo pactado entre las partes, dicho contrato no se enmarca dentro del concepto de comercialización a que se refiere el artículo 532 del Decreto 2685 de 1999, sin perjuicio del cumplimiento de los presupuestos comentados, como son la prohibición de la comercialización y la precisión de la destinación que se dará a los bienes donados, circunstancia esta última que puede señalarse expresamenteen el acto administrativo que decreta la donación.

En conclusión, dentro de la prohibición de comercializaciónde que trata el artículo 532 del Decreto 2685 de 1999, cuando se trata de donaciones de mercancías por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no se encuentra incluido el comodato de las mercancías donadas.

Hasta una próxima oportunidad.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ,

Jefe OficinaJurídica.