Oficio 14221 de 2014 DIAN

OFICIO 14221 DE 2014

(diciembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 28 NOV. 2014

100208221-001371

Radicado 679 del 07/10/2014 y 61357 del 3/10/2014

Atento saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 esta Subdirección se encuentra facultada para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Plantea usted varios interrogantes, relacionados con la calificación de usuarios industriales en una zona franca.

En primera instancia consulta si puede un Usuario Industrial de Servicios Portuarios de una Zona Franca Permanente Especial instalarse y calificarse dentro de una Franca Permanente.

Se manifiesta, que los Usuarios Industriales de Servicios se encuentran definidos por la Ley 1004 de.2005 y el Decreto 2685 de 1999. Se señala que la definición de Usuario Industrial de Servicios indica que es la persona jurídica calificada como tal y que puede actuar en una o en varias zonas francas, sin distinguir si se trata de zonas.francas permanentes o zonas francas permanentes especiales.

Se argumenta que el principio de exclusividad de los usuarios industriales de una zona franca se refiere a que la actividad sea desarrollada dentro o desde el área declarada como Zona Franca.

Finalmente se señala que la reglamentación del régimen de las zonas francas establece claramente que la persona jurídica que haya sido reconocida como usuario industrial en una zona franca permanente, lo podrá ser otra en cuanto básicamente cumpla con los nuevos requisitos dispuestos para calificarse como usuario.

Al respecto se precisa:

Señala el artículo 1 de la Ley 1004 de 2005 que la zona franca es: “el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones."

Por su parte el Decreto 2685 de 1999 al desarrollar la Ley 1004 de 2005 el Título Noveno Capítulo I reguló las Zonas Francas Permanentes y el Capítulo II las Zonas Francas Transitorias.

Dentro de las Zonas Francas Permanentes la legislación aduanera distinguió dos clases de zonas francas a saber: las Zonas Francas Permanentes y las Zonas Francas Permanentes Especiales.

Es así como el artículo 392-5 señaló:

“ARTÍCULO 392-5. SOLICITUD DE LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE ZONA FRANCA PERMANENTE.

<Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto 4051 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente, deberá presentarse la correspondiente solicitud ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por parte de la persona jurídica que pretenda ser Usuario Operador de la misma, acompañada, entre otros requisitos, del Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca aprobado y del concepto favorable emitido por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas. El Usuario Operador deberá dedicarse exclusivamente a las actividades propias de dichos usuarios y tendrá los tratamientos especiales y beneficios tributarios una vez sea autorizado como tal.

PARÁGRAFO. Para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente Especial, deberá presentarse la correspondiente solicitud ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por parte de la persona jurídica que pretenda ser el único Usuario Industrial de la misma, acompañada, entre otros requisitos, por el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca aprobado y el concepto favorable emitido por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas. El Usuario Operador, deberá ser una persona jurídica diferente al Usuario Industrial y sin vinculación económica o societaria con esta en los términos señalados en los artículos 450 y 452 del Estatuto Tributario y 260 a 264 del Código de Comercio." Negrilla fuera de texto.

De igual forma la legislación aduanera distingue los requisitos que deben cumplirse para obtener la declaratoria de una zona franca. El artículo 393-2 señala los requisitos que debe acreditar quien pretenda ser autorizado como Usuario Operador para obtener la declaratoria de una Zona Franca Permanente, dentro de los cuales, vale la pena destacar el señalado en el literal b) del numeral 12 del artículo que prescribe que el Usuario Operador se compromete a:

“b) <Literal modificado por el artículo 1 del Decreto 1769 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Tener, al finalizar el quinto año siguiente a la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente, al menos cinco (5) Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios vinculados y una nueva inversión que será realizada por los Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios o el Usuario Operador, que sumada sea igual o superior a cuarenta y seis mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (46.000 smmlv).

La inversión a la que se refiere el inciso anterior podrá ser realizada por el Usuario Operador siempre y cuando esta sea para el desarrollo de la infraestructura que requieren los Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios para el desarrollo de su actividad.”

Por su parte el artículo 393-3 señala los requisitos que debe acreditar quien pretende ser autorizado como Usuario Industrial de una Zona Franca Permanente Especial, dentro de los cuales se destacan los relacionados en el Parágrafo Cuarto establecidos para las Sociedades Portuarias, de la siguiente manera:

"PARÁGRAFO 4o. <Parágrafo modificado por si artículo 1o del Decreto 4584 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Las Sociedades Portuarias que hayan suscrito un contrato de concesión para la operación de puertos de servicio público podrán solicitar la declaratoria de existencia como Zona Franca Permanente Especial de Senados, sobre al área correspondiente a su área portuaria por el mismo término de la concesión del puerto.

Para efectos de este decreto se considera área portuaria el espacio físico delimitado por las áreas privadas y. públicas, donde se facilita el desarrollo de actividades portuarias y de infraestructura portuaria marítima. El área portuaria incluye los terrenos correspondientes a zonas de uso público (terrestre y acuático, playas, zonas accesorias y terrenos de bajamar) y los terrenos adyacentes (terrenos aledaños y zonas accesorias) con uso exclusivo a la explotación de actividades portuarias.

La Sociedad Portuaria podrá ejecutar las actividades de ingreso o salida de bienes y equipo de infraestructura necesario para el adecuado funcionamiento, servicios de muellaje, servicios de uso de instalaciones portuarias, las actividades portuarias consagradas en el numeral 5.1 del artículo 5o de la Ley 1a de 1991 y los servicios de Operador Portuario, consagrados en el artículo 1o del Decreto 2091 de 1992.

Estas Sociedades deberán cumplir con la regulación del sector portuario prevista en la Ley 1a de 1991, sus modificaciones y en las disposiciones reglamentarias, con el requisito señalado en el numeral 2 del artículo 393-1 y con los establecidos en el presente artículo excepto el señalado en el numeral 5 que se sustituye por tas siguientes exigencias:

Compromiso de realizar dentro de los tres (3) años siguientes a la declaratoria de existencia de Zona Franca: Permanente Especial de Servicios una nueva inversión por un monto, equivalente a ciento cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (150,000 smmlv) y generar al menos veinte (20) nuevos.empleos directos y formales y al menos cincuenta (50) empleos vinculados.

En cuanto al área, podrá considerarse excepcionalmente continua por parte de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, previo concepto favorable de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La mercancía introducida a los puertos declarados como Zonas Francas Permanentes Especiales, deberá cumplir los requisitos y procedimientos establecidos en este decreto para el ingreso de las mercancías a la Zona Primaria Aduanera, salvo la maquinaria y equipo necesarios para la prestación de los servicios portuarios.

Si dentro del área declarada como Zona Franca Permanente Especial opera un puerto privado habilitado como tal por la autoridad competente que preste servicios exclusivamente al Usuario Industrial, la Comisión Intersectorial de Zonas Francas podrá conceptuar favorablemente sobre la posibilidad de extender la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente Especial al puerto privado sin necesidad del cumplimiento de los requisitos previstos en el presente decreto.”

Ahora bien en cuanto a los Usuarios Industriales que pueden instalarse en una Zona Franca, la ley 1004 de 2005 señaló que:

"El Usuario Industrial de Servicios es la persona jurídica autorizada para desarrollar, exclusivamente, en una o varias Zonas Francas, entre otras, las siguientes actividades: (...)”

Esta disposición fue reiterada por el artículo 393-20 del Decreto 2685 de 1999.

De igual forma cabe precisar que de conformidad con el artículo 393-6 del Decreto 2685 de 1999: “(...) Tratándose de Zonas Francas Permanentes Especiales a las que se refiere el artículo 393-3 la calidad de Usuario Industrial se adquiere con el reconocimiento que haga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el acto administrativo correspondiente una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en dicho artículo (…)”

Por su parte cuando se trata de Zonas Francas Permanentes: "La calidad de Usuario Industrial de Bienes, da Usuario Industrial de Servicios o de Usuario Comercial se adquiere con la calificación expedida por el Usuario Operador, quien deberá enviar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, copia del acto de calificación correspondiente dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su expedición (...)”

De las normas que se citan surge la inquietud válida de determinar, si un Usuario Industrial puede ubicarse indistintamente en una Zona Franca Permanente y en una Zona Franca Permanente Especial.

No obstante lo anterior, no debe olvidarse que dentro del régimen franco y dentro de las disposiciones ya citadas que regulan la declaratoria de existencia de las Zonas Francas Permanentes y de las Zonas Francas Permanentes Especiales se imponen condiciones y requisitos que diferencian la declaratoria de existencia de las zonas francas así como la autorización y la calificación de los Usuarios Industriales ubicados en ellas, los cuales entramos a revisar de la siguiente manera:

1- De conformidad con el artículo 30 del Código Civil: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la, debida correspondencia y armonía. (...)"

De igual forma ha sido jurisprudencia reiterada de las diferentes Cortes, la de Señalar que la interpretación sistemática: "(...) es la lectura de la norma que se quiere interpretar, en conjunto con las demás que conforman el ordenamiento en el cual aquella está inserta." Sentencia C- 649/01

Así mismo, han señalado las Cortes que atendiendo el principio del efecto útil de la ley, deben preferirse aquellas interpretaciones que confieran eficacia práctica a las disposiciones estudiadas o dicho en otras palabras, las normas deben entenderse en el sentido que producen efectos y no en el que no los producen.

No debe olvidarse que el principio del efecto útil de la ley señala que toda norma jurídica es creada con el fin de ser aplicada, es decir, adaptada a un caso particular. No es suficiente la sola creación de un precepto abstracto por perfecto que él sea, sino que es imprescindible que cumpla su finalidad reguladora dentro del campo de la realidad. (Corte Constitucional: Sentencias C-539/98, C-712/98, C-922/01).

2- Dentro de este contexto y atendiendo la interpretación sistemática de las normas contenidas en la Ley 1004 de 2005 y en el Decreto 2685 de 1999, encuentra éste Despacho que es el parágrafo 4 del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999 el que establece que las Sociedades Portuarias que hayan suscrito un contrato de concesión para la operación de puertos de servicio público pueden solicitar la declaratoria de existencia como Zona Franca Permanente Especial de Servicios, sobre el área correspondiente a su área portuaria por el mismo término de la concesión del puerto. Por tratarse de una norma de carácter especial en la que se establece que las Sociedades Portuarias pueden acceder al régimen franco cuando soliciten la declaratoria de una Zona Franca Permanente Especial, esta disposición prevalece sobre las normas establecidas en los artículos 393-2 y 393-24 del Decreto 2685 de 1999 en donde se establecen las condiciones y requisitos para obtener la calificación como usuarios dentro de una Zona Franca Permanente.

3- En efecto, señala el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Dentro de este contexto, nótese que el Usuario Industrial de Servicios Portuarios se encuentra amparado dentro de la regulación especial que establece el parágrafo 4 del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999 en atención a que es esta norma la que fija las condiciones y requisitos que debe cumplir para acceder al régimen franco como son: a) Que se trate de una Sociedad Portuaria, b) Que tenga suscrito un contrato de concesión para-la- operación de puertos de servicio público, c) Que haya sido reconocido como Operador Portuario para realizar las actividades establecidas en el Decreto 2091 de 1992 y d) Que la Sociedad se comprometa a realizar dentro de los tres (3) años siguientes a la declaratoria de existencia de Zona Franca Permanente Especial de Servicios una nueva inversión por un monto equivalénte a ciento cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (150.000 smmlv) y generar al menos veinte (20) nuevos empleos directos y formales y al menos cincuenta (50) empleos vinculados. De igual forma esta especialidad se predica incluso desde la misma solicitud de declaratoria de la Zona Franca Permanente Especial cuando señalan las normas citadas que es la persona jurídica que pretenda ser autorizada como Usuario Industrial la que debe acreditar, ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 393-4 del Decreto 2685 de 1999 y especialmente demostrar que cumple las condiciones previstas en el parágrafo 4 ibidem para acceder al régimen franco..

4- Lo anterior significa que para este tipo usuarios no les son aplicables los requisitos establecidos en el artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999 para la calificación de los usuarios dentro de una Zona Franca Permanente. Esta especialidad se refleja no solo en las condiciones y requisitos para obtener su acreditación sino en las responsabilidades que asume el Usuario Industrial de Una Zona Franca Permanente Especial, quien no solo se compromete a cumplir con los requisitos de inversión sino que adicionalmente es quien responde por el desarrollo y ejecución del Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca, obligación ésta que debe cumplir el Usuario Operador cuando se trata de Zonas Francas Permanentes.

Permitir que un Usuario Industrial de Servicios Portuarios de una Zona Franca Permanente Especial se instale y califiqué en. una Zona Franca Permanente atendiendo los requisitos establecidos en el artículo 393-24 es hacer inaplicable, nugatorio y sin efecto útil el parágrafo 4 del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999 ya que no se harían exigibles las condiciones que el legislador estableció para que una sociedad portuaria pueda acceder al régimen franco, así como las condiciones que deben cumplirse para que el Usuario Industrial puede desarrollar su actividad amparado en el régimen de zonas francas, esto es, que la actividad portuaria para efectos del régimen de zonas francas solamente puede realizarse en el área portuaria declarada como zona franca, la cual fue definida de manera expresa como: "el espacio físico delimitado por las áreas privadas y públicas, donde se facilita el desarrollo de actividades portuarias y de infraestructura portuaria marítima. El área portuaria incluye los terrenos correspondientes a zonas de uso público (terrestre y acuático, playas, zonas accesorias y terrenos de bajamar) y los terrenos adyacentes (terrenos aledaños y zonas accesorias) con uso exclusivo a la explotación de actividades/ portuarias”. Así mismo, es de señalarse que una interpretación como la que se propone desconoce el principio de legalidad de los beneficios fiscales que se otorgan a las zonas francas, ya que se extenderían los mismos a eventos no previstos de manera taxativa ni por la legislación tributaria ni por la legislación aduanera y sobre los cuales la doctrina de esta Entidad y la jurisprudencia ha señalado que: "Es doctrina reiterada tanto del honorable Consejo de Estado como de la Corte Constitucional que en aplicación del principio de legalidad que informa el derecho tributario, así como no pueden darse impuestos sin ley que los establezca, tampoco pueden darse beneficios tributarios sin que la ley los haya consagrado. De ahí se deduce que las exenciones y en general las normas que otorgan beneficios tributarios son taxativas y de interpretación restrictiva, no siendo posible extender sus efectos a eventos no previstos en la misma Ley. Así mismo, los beneficios solo proceden siempre que se cumplan las condiciones y requisitos que la ley establece”.' Concepto 047849 de 2003.

5- Como se observa, existe una clara diferencia entre los Usuarios Industriales que se instalan en una Zona Franca Permanente y los que se autorizan en las Zonas Francas Permanentes Especiales, pues estos últimos se encuentran sometidos a condiciones y requisitos especiales para su autorización, obligaciones y responsabilidades que asumen directamente por su condiciones de Usuario Industrial de una Zona Franca Permanente Especial, como son el cumplimiento del Plan Maestro de Desarrollo General y la ejecución de valores específicos en cuanto a inversión y empleo, así como a procedimientos diferentes para su autorización, ya que mientras a estos los autoriza la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los Usuarios Industriales que se instalen en una Zona Franca Permanente los califica el Usuario Operador; razón que por demás nos lleva a señalar que en virtud del principio contenido en el artículo 31 del Código Civil según el cual: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”, no es posible fraccionar o dividir el régimen que regula la autorización y calificación de Usuarios para entender que pese a que las Sociedades Portuarias solamente se encuentran facultadas para obtener la autorización como Usuario Industrial de Servicios Portuarios dentro de Zonas Francas Permanentes Especiales, puedan calificarse como usuarios industriales dentro de una Zona Franca Permanente, ya que con calificación que se pretende, no sería viable jurídicamente ejercer la actividad portuaria no solamente porque no reúnen las condiciones que debe cumplir un Usuario industrial de Servicios Portuarios sino porque las actividades que el mismo ejerza solamente pueden cumplirse en el área definida por el Decreto 2685 de 1999 como área portuaria dentro de una Zona Franca Permanente Especial.

6- Atendiendo los principios de interpretación sistemática y del efecto útil de la Ley ya planteados, debe señalarse que la previsión contenida en el artículo 3 de la Ley 1004 de 2005 y el artículo 393-20 del Decreto 2685 de 1999 según el cual el Usuario Industrial de Servicios puede desarrollar su actividad “en una o varias Zonas Francas", debe entenderse en el sentido.de señalar que su instalación en varias zona francas debe atender la naturaleza de la zona franca en la cual ya se encuentra autorizado o calificado. Es decir que si Usuario Industrial de.Servicios Portuarios pretende autorizarse en otra zona franca, esta deberá corresponder a una Zona Franca Permanente Especial cumpliendo los requisitos señalados en el Parágrafo 4 del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999.

En segundo lugar indaga si un Usuario Industrial de Servicios Portuarios puede constituir una nueva persona jurídica para que sea calificada por Usuario Operador dentro de una Zona Franca.

Sobre el particular se precisa que la legislación aduanera no regula la constitución de nuevas personas jurídicas por parte los usuarios inscritos, habilitados u autorizados, por lo que en ese sentido habrá de tenerse en cuenta lo previsto en la legislación comercial y en la Ley 1 de 1991 que regula la actividad portuaria, sin desconocer como ya se manifestó, que para el reconocimiento del régimen franco deben cumplirse las previsiones y requisitos establecidos en el parágrafo 4 del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999 para poder autorizar a un usuario como Usuario Industrial de Servicios Portuarios.

En tercer lugar consulta si puede movilizar carga entre Usuarios. Industriales de Servicios de una Zona Franca Permanente Especial de Servicios Portuarios y un Usuario Industrial calificado en una Zona Franca Permanente para su almacenamiento.

Sobre este aspecto se precisa que el artículo 408 del Decreto 2685 de 1999 señala que los usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios y los usuarios comerciales podrán celebrar entre si contratos de arrendamiento de maquinaria y equipo o de compraventa de bienes.

A renglón seguido dispone el mencionado artículo en sus incisos 2 y 3 lo siguiente:

"Estas operaciones sólo requerirán el diligenciamiento de los formularios establecidos para tal fin y la autorización previa del usuario operador.

Cuando estas operaciones impliquen el traslado de bienes de una Zona Franca Permanente a otra que se encuentre en una jurisdicción aduanera diferente, el usuario industrial o Comercial deberá presentar una Declaración de Tránsito Aduanero. Cuando el traslado de mercancías no implique cambio de
jurisdicción aduanera, el usuario operador elaborará en el sistema informático aduanero una planilla de envío".

En los anteriores términos se absuelve su consulta y se le informa que la base de conceptos emitidos por la Entidad puede ser consultado en la página www.dian.gov.co ingresando por el icono "Normatividad"-'Técnica"-"Doctrina"-"Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina