Oficio 10484 de 2016 DIAN

OFICIO 10484 DE 2016

(mayo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C.

Ref.:	Radicado 049104 del 16/12/2015
TEMA:	Impuesto Sobre la renta para la equidad-CREE /  Impuesto a la Riqueza
DESCRIPTORES:	Hecho Generador / Base Gravable
FUENTES FORMALES:	Artículo 211-1 del Estatuto Tributario, artículos 20 y 22 de la Ley 1607 de 2012; Ley 643 de 2001; artículos 3 y 4 de la Ley 1739 de 2014, Decreto 4142 de 2011.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad, ámbito dentro del cual se atenderá su inquietud.

En el escrito de la referencia solicita pronunciamiento de esta Oficina respecto de la viabilidad de excluir de la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad- CREE, de COLJUEGOS, quien administra y explota los juegos de suerte y azar- algunos rubros percibidos tales como gastos de administración, multas, sanciones e intereses derivados de estos, recursos de la Unidad de Pago por Captación -UPC, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los mismos y su protección constitucional, igualmente solicita se excluyan del Impuesto a la Riqueza.

PREGUNTAS:

1. La primera inquietud consiste en determinar si las Partidas ordinarias o extraordinarias que se giran del Presupuesto General de la Nación de conformidad con el artículo 4 del Decreto 4142 de 2011, se deben tomar para efectos de calcular el Impuesto sobre la Renta para la Equidad-CREE?

Respecto esta pregunta, le remitimos el Oficio No. 057042 de Octubre 2 de 2014, en el cual se concluye que las trasferencias que son asignadas a COLJUEGOS, dentro del Presupuesto General de la Nación, no se consideran ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio y en consecuencia no se deben tomar para la base del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE.

2- Las sanciones que impone COLJUEGOS en el ámbito del Monopolio de Juegos de Suerte y Azar, se consideran ingreso para efectos del CREE?

En relación con el pago de sanciones que impone COLJUEGOS en ejercicio de sus funciones de control y fiscalización, el artículo 1 de la Ley 643 de 2001 prescribe:

"ARTÍCULO 1o. DEFINICION. El monopolio de que trata la presente ley se define como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarios, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación."

Y el artículo 2do de la citada Ley, expresa respecto de la titularidad de estas rentas:

"ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD. Los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación.

El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud."

Según el inciso 4 del artículo 336 de la Constitución Política "las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. (...)

En este contexto, como se mencionó en el Oficio 057042 de 2014: "...El presidente de la República, mediante el Decreto 4142 de 2011, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales d) y e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, creó la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, denominada COLJUEGOS, como una Empresa descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, cuyo objeto es la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos a otra entidad.(...)"

Entonces, sin entrar a determinar cada uno de los conceptos que percibe la entidad; puede afirmarse que todas estas partidas a título bien sea de trasferencia patrimonial o multas y sanciones en ejercicio de sus funciones para la cual ha sido creada, son parte del monopolio rentístico y por lo mismo según el artículo 3 de la Ley 643 de 2001 que con ellos se financian el servicio de salud.

En efecto el artículo 3 de la citada ley dispone:

"ARTÍCULO 3o. Principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar. (...) d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio, debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos, su pasivo pensional, prestacional y, los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud.."

Por lo tanto al no tener la calidad de ingreso para la entidad, "susceptibles de incrementar el patrimonio durante el respectivo período fiscal ", no se tomarán en cuenta para efectos del Impuesto sobre la renta para la equidad -CREE y contrario sensu, aquellos ingresos que si son susceptibles de incrementar su patrimonio, serán considerados para la determinar la base gravable del mismo.

3 -Las empresas industriales y comerciales del Estado que ejercen el monopolio de juegos de suerte y azar son exentas del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE, de conformidad con el artículo 211-1 del E. T.?

Como ya se ha señalado en anteriores oportunidades, el artículo 22 de la ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 11 de la ley 1739 de 2014 consagra la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE, de igual manera consagra como rentas exentas en el CREE exclusivamente:

- Las rentas exentas del Pacto Andino (Decisión 578 de la CAN),

- Los recursos de los fondos de pensiones (artículo 4 del Decreto 841 de 1998 / artículo 135 Ley 100 de 1993),

- Los títulos y bonos hipotecarios, cartera VIS (artículos 16 y 56 Ley 546 de 1999)

Mediante Oficio No. OFICIO 062589 de Noviembre 12/14 se precisó:

"El legislador al conceder esa exención, no renunció a su facultad impositiva y el hecho de respetar esa exención, dada la particularidad que señaló la Corte Constitucional en el fallo que se cita, tiene alcance frente al impuesto sobre la renta, sin que implique que estas empresas no puedan ser sujetos pasivos de otros impuestos. De hecho, el impuesto para la equidad CREE es un impuesto distinto.. En efecto, este es un nuevo impuesto y se excluye del mismo solamente a los sujetos previstos en la Ley 1607 de 2012, sin que las empresas a que se refiere el parágrafo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario se encuentren señaladas como exentas del mismo.

De otra parte, debe tenerse presente que el Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE:

- Es un tributo de destinación específica para la financiación de programas de inversión social, en beneficio de la población más necesitada, que es usuaria del SENA y del ICBF.

- Su declaración la presentan y pagan sólo las personas jurídicas contempladas en la Ley a diferencia del Impuesto sobre la Renta que la presentan y pagan tanto personas naturales como jurídicas.

- Los responsables del CREE tienen la exoneración de los pagos de aportes parafiscales (SENA - ICBF) y aporte a salud.

En conclusión, la exención de cualquiera de los impuestos del orden nacional debe ser dispuesta expresamente por el legislador, por lo que la exención específica para un determinado impuesto como era el caso de la exención prevista en el parágrafo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario, que por lo demás perdió vigencia, salvo para las empresas a quienes aplica la Sentencia C-1114 de 2003, no implica que ese beneficio se extienda a otros impuestos o que el legislador no pueda establecer nuevos impuestos a sujetos que gozan de alguna exención respecto de otro tributo.

- Ahora bien, en cuanto a si las rentas exentas para los años 2013, 2014, 2015 y 2016 acorde con el parágrafo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario pueden llevarse al impuesto sobre la renta para la equidad CREE, es de señalar que las rentas exentas en este impuesto son exclusivamente aquellas señaladas por el legislador. Cada tributo obedece a su propia regulación.

El artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 señaló como rentas exentas en el CREE exclusivamente las siguientes:

- Las rentas exentas del Pacto Andino (Decisión 578 de la CAN),

- Los recursos de los fondos de pensiones (artículo 4 del Decreto 841 de 1998 / artículo 135 Ley 100 de 1993),

- Los títulos y bonos hipotecarios, cartera VIS (artículos 16 y 56 Ley 546 de 1999) y

Para los periodos correspondientes a los cinco años gravables 2013 a 2017, se podrán restar de la base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), las rentas exentas de que trata el artículo 207-2, numeral 9 del Estatuto Tributario. (..)

En este contexto es de entender que las exenciones son de resorte exclusivo del legislador. En tal sentido la exención del ARTÍCULO 211-1, del Estatuto Tributario solo es aplicable en el impuesto sobre la renta y complementario, sin que pueda vía interpretación doctrinal extenderse a los impuestos no señalados por la Ley, entonces las rentas exentas en este impuesto son únicamente aquellas señaladas por el legislador.

4- Las sumas recaudadas por concepto de multas, sanciones, gastos de administración e intereses, se deben tener en cuenta para efectos del impuesto a la riqueza consagrado en la Ley 1739 de 2014.?

La Ley 1739 de 2014 estableció el Impuesto a la Riqueza, en el artículo 3 en donde define el hecho generador, y el artículo 4 establece la base gravable del mismo:

"ARTÍCULO 3o. Adiciónese el artículo 294-2 al Estatuto Tributario el cual quedará así:

“Artículo 294-2. Hecho generador. El Impuesto a la Riqueza se genera por la posesión de la misma al 1o de enero del año 2015, cuyo valor sea igualo superior a $1.000 millones de pesos. Para efectos de este gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio bruto del contribuyente poseído en la misma fecha menos las deudas a cargo del contribuyente vigentes en esa fecha. (...)

ARTÍCULO 4o. Adiciónese el artículo 295-2 al Estatuto Tributario el cual quedará así:

“Artículo 295-2. Base Gravable. La base gravable del impuesto a la riqueza es el valor del patrimonio bruto de las personas jurídicas y sociedades de hecho poseído a 1o de enero de 2015, 2016 y 2017 menos las deudas a cargo de las mismas vigentes en esas mismas fechas, y en el caso de personas naturales y sucesiones ilíquidas, el patrimonio bruto poseído por ellas a 1o de enero de 2015, 2016, 2017 y 2018 menos las deudas a cargo de las mismas vigentes en esas mismas fechas, determinados en ambos casos conforme a lo previsto en el Título II del Libro I de este Estatuto, excluyendo el valor patrimonial que tengan al 1o de enero de 2015, 2016 y 2017 para los contribuyentes personas jurídicas y sociedades de hecho, y el que tengan a 1o de enero de 2015, 2016, 2017 y 2018 las personas naturales y las sucesiones ilíquidas, los siguientes bienes: (...)"

Como se observa la base gravable esta determinada por el patrimonio bruto menos las deudas del contribuyentes <sic> poseídos en las fechas señaladas

En este contexto, debe observarse que según el artículo 4o del Decreto 4142 de 2011, el patrimonio de Coljuegos, está constituido por:

“1. Un porcentaje de los derechos de explotación que se pagarán por parte de los operadores como gastos de administración a COLJUEGOS.

2. Las partidas ordinarias o extraordinarias que se te asignen dentro del Presupuesto General de la Nación.

3. Los recursos que reciba a título de donaciones, legados y asignaciones de personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, gobiernos o entidades gubernamentales extranjeros, organismos internacionales u organizaciones de cualquier naturaleza local, nacional o internacional.

4. Los recursos que a través de convenios se reciban de entidades públicas o privadas para el desarrollo de los programas de la Empresa o para su funcionamiento.

5. Los demás que adquiera o le sean asignados a cualquier título".

De acuerdo a lo anterior el patrimonio sobre la cual se determina la base gravable del impuesto a la riqueza esta previamente determinado conforme a las anteriores disposiciones.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”_-“técnica”- dando click en el link “Doctrina” - "Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina