Concepto 128 de 2003 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 128 DE 2003

(Diciembre 29)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

DESCRIPTORES:
SANCIONES ADUANERAS

PROBLEMA JURIDICO:

¿Para efectos de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria, cuál es la fecha que se debe tener en cuenta como de ocurrencia de los hechos cuando se va a aplicar la sanción del 200% por no haber sido posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera?

TESIS JURIDICA:

LA CADUCIDAD PARA IMPONER LA SANCIÓN DEL 200% CUANDO NO ES POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA SE CONTARÁ A PARTIR DE LA FECHA DE OCURRENCIA DEL HECHO, O A PARTIR DE LA FECHA EN QUE LAS AUTORIDADES ADUANERAS HUBIEREN TENIDO CONOCIMIENTO DEL MISMO, O A PARTIR DE LA OCURRENCIA DEL ÚLTIMO HECHO U OMISIÓN, SEGÚN EL CASO.

INTERPRETACION JURIDICA:

Ante todo este Despacho considera pertinente analizar los presupuestos legales que dan lugar a la imposición del 200% de la mercancía.

Reza la norma:

"ART. 503.-Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.

En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía.

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso."

Como puede apreciarse, la norma parte de un primer supuesto consistente en la imposibilidad de aprehender la mercancía, lo cual indica que la mercancía debe estar inmersa en una de las causales de aprehensión previstas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, luego los hechos que generan dicha medida son los que también generan la imposición de la sanción.

Como bien lo anota el consultante, no son la transformación, la destrucción, el consumo y no puesta a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, los hechos sancionables, dado que la situación de ilegalidad de esa mercancía que no puede aprehenderse no deviene de éstos, o lo que es lo mismo, la destrucción, la transformación, el consumo o el hecho de no poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, no son las acciones u omisiones que hacen que la mercancía sea susceptible de aprehensión y decomiso sino, los que impiden que la autoridad aduanera pueda llevar a cabo tanto la medida cautelar de la aprehensión como la efectividad del decomiso y en consecuencia deba aplicar subsidiariamente la sanción del 200% prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Así lo ha entendido la Jurisdicción Contenciosa Administrativa como puede observarse por ejemplo, en la sentencia del 11 de febrero de 1999, proferida por el Consejo de Estado en el Expediente 5106, según la cual:

" Observa la Sala que tanto el Decreto 1750 de 1991 (art 1o literal a), como el Decreto 1909 de 1992 (Art. 72) consagran como infracción administrativa o falta administrativa la conducta consistente en importar por lugares no habilitados o introducir mercancía por lugar no habilitado del territorio nacional.

En otro giro, el decomiso de la mercancía o la multa, en caso de que el decomiso no pueda llevarse a cabo, por ejemplo, porque la mercancía fue consumida, obedece a un hecho reprochable, en este caso la de haber introducido una mercancía por un lugar no habilitado que constituye una infracción administrativa de contrabando..."

Como se observa en el fallo mencionado, la acción constitutiva de la infracción, es "la introducción de la mercancía por un lugar no habilitado", que es una causal de aprehensión de las consagradas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6 del Decreto 1161 de 2002.

Si bien esta sentencia se expidió en vigencia de los Decretos 1750 de 1991 y 1909 de 1992, el Decreto 2685 de 1999, en el artículo 503 retomó el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992, en los siguientes términos: "Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso", razón por la cual viene al caso la sentencia citada.

Por otra parte, y siguiendo con el análisis del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999,este artículo establece como otro presupuesto para la imposición de la sanción, la imposibilidad para aprehender la mercancía por las siguientes razones:

- Porque la mercancía ha sido consumida.
- Porque la mercancía ha sido destruida
- Porque la mercancía ha sido transformada o,
- Porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera.

En consecuencia, determinada la configuración de una causal de aprehensión y los hechos que hacen imposible aplicar esta medida, procederá según la norma, la imposición de la sanción del 200% del valor de la mercancía.

Como tercer presupuesto la norma precisa que la sanción se impone al importador o declarante, según sea el caso, es decir, que dependiendo quién haya realizado los hechos u omisiones generadores de la falta, la sanción se impondrá al uno o al otro.

Pero también, dispone que la sanción también puede recaer en el propietario, tenedor o poseedor de la mercancía, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación.

Conforme con la norma citada y atendiendo el principio de legalidad y tipicidad de la falta tenemos que la norma es clara en imponer una sanción equivalente al 200% del valor en aduana de la misma. A quién se impone? Al importador o declarante, según sea el caso, precisa la norma, lo cual quiere decir que cuando una persona actué como importador directo, será éste el directamente responsable, pero cuando actúe a través de un intermediario aduanero porque así se lo exige la legislación, teniendo éste que velar por el debido cumplimiento de las normas aduaneras, el no hacerlo implica su responsabilidad por la conducta descrita en la norma comentada, sin perjuicio de que se le aplique la sanción al importador en cumplimiento del inciso segundo de la misma norma en atención al análisis realizado a continuación, cuando también se le determine responsabilidad respecto a la infracción cometida.

En efecto, cuando el inciso segundo del artículo 503 ibídem utiliza el adverbio "También" que significa, "igual", la norma consagra la posibilidad de aplicar el mismo monto de la sanción a los sujetos allí mencionados, en la medida en que ostenten las calidades allí descritas y se les demuestre intervención en la operación que inicialmente generaba la medida de aprehensión de la mercancía pero que en razón a su consumo, destrucción, transformación o por no ponerla a disposición a la autoridad aduanera, no fue posible ejecutar. De tal manera que, establecida la responsabilidad, la sanción deberá imponerse a cada uno de ellos y no a prorrata de los participantes toda vez que la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, como atributos de valor, no pueden ser objeto de análisis y de aplicación por la autoridad encargada de imponer la sanción prevista cuando la sanción está expresamente tasada, principios que si se pueden aplicar en aquellos casos en que la norma que tipifica la infracción establece un margen o rango en la sanción.

En apoyo de lo precisado, se cita lo que la Corte Constitucional en sentencia C-553 de mayo 31 de 2001, refiriéndose a la imposición y dosificación punitiva, señaló:

"5. Imposición y dosificación punitiva.

Que el legislador haya decidido imponer a quienes incurran en hurto entre condueños una pena principal de multa, en lugar de prisión o arresto, se reitera nuevamente, corresponde a un juicio de valor que compete efectuar exclusivamente al legislador y no al juez constitucional. En efecto: no es esta corporación la llamada a cuestionar la decisión del legislador frente al comportamiento punible, para determinar si es suficiente o no la pena impuesta, siempre y cuando la misma se encuentre dentro de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad fijados en la Constitución y no se lesionen los derechos fundamentales.

Esta la razón para que la Corte haya señalado en pronunciamiento anterior, que no es posible excluir del ordenamiento jurídico una norma, con base en el análisis de factores extraños al estrictamente jurídico, pues se estaría distorsionando el control constitucional.

"La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces. Si la Corte Constitucional pudiera, por el sólo hecho de la eliminación de la pena menor, porque la entiende tenue, cómplice y permisiva, retirar del ordenamiento jurídico una disposición, estaría distorsionando el sentido del control constitucional. La norma sería excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores extraños al análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance de aquélla frente a los postulados y mandatos establecidos en la Constitución, que es lo propio de la enunciada función, cuyo objeto radica, de manera específica, en preservar la integridad y supremacía constitucionales. Calificaría exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama Legislativa del Poder Público"(9).

(9) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1490 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.

Y sobre el mismo punto, en sentencia anterior, había afirmado:

"En principio, la Corte ha sostenido que "la dosimetría de penas y sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución". No obstante, en el mismo fallo la Corte precisa que "el carácter social del Estado de derecho, el respeto a la persona humana, a su dignidad y autonomía, principios medulares del ordenamiento constitucional, se sirven mejor con leyes que encarnen una visión no disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que ésta sólo se consagre cuando sea estrictamente necesario" (C-591 de 1993).

La mera comparación entre las penas señaladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas para la sanción de otros, por sí sola, no basta para fundar la supuesta infracción de la Constitución por el desconocimiento del principio de proporcionalidad (C-213 de 1994). Para concluir en la inconstitucionalidad de una pena por exceso, el tratamiento punitivo de unos y otros delitos debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que, además de la clara desproporción que arroja la comparación entre las normas penales, se vulneren los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio de la política criminal"(10).

(10) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-70 febrero 22 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

De la norma y jurisprudencia citada, aunque referida a la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en materia penal, cuya aplicación no escapa a las actuaciones administrativas según el artículo 29 de la Carta Política, se infiere que no corresponde, en éste caso, al funcionario con facultad legal para imponer la sanción comentada, aludir irrazonabilidad o desproporcionalidad de una norma con presunción de legalidad como lo es el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pues a éste solo le compete su aplicación conforme al tenor literal de la misma cuando fue el legislador el que no estableció márgenes o criterios para imponer la sanción de manera distinta a su imposición total y directa a los que fueren responsables, precisamente en atención al principio de tipicidad de la falta y la sanción correspondiente.

Precisado entonces, que los hechos constitutivos de infracción coinciden con los que generan la causal de aprehensión, y que por ende, la sanción se impondrá al responsable o los responsables de los hechos que dan origen a dicha medida, independientemente del sujeto bajo cuya posesión se configuró el consumo, destrucción, transformación o no disposición de las mercancías a las autoridades aduaneras y por supuesto sin perjuicio de que tales situaciones se cumplan como presupuesto para imponer la sanción, se procede a precisar el momento a partir del cual se contabiliza el término de caducidad de la acción.

Precisa el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999:

"ART. 478.-Caducidad de la acción administrativa sancionatoria. La acción administrativa sancionatoria prevista en este decreto, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera. Cuando no fuere posible determinar la fecha de ocurrencia del hecho, se tomará como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo. Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión.

La norma transcrita prevé tres situaciones a saber:

1. Cuando se tiene conocimiento de la fecha de ocurrencia de los hechos, caso en el cual, la caducidad empieza a contar a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera.

2. Cuando no se tiene conocimiento de la fecha de ocurrencia de los hechos, caso en el cual, se toma como tal la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo.

3. Cuando se trate de hechos de ejecución sucesiva o permanente, caso en el cual se cuenta a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión.

A efectos de precisar en cuales de estos supuestos se encuentra la sanción del 200% cuando no es posible aprehender la mercancía es menester precisar si la Administración en estos casos tiene o no conocimiento de los hechos.

Sobre el particular este Despacho advierte que se pueden presentar diferentes situaciones dependiendo de la causal de aprehensión que se presente.

Así por ejemplo cuando la mercancía ha sido introducida al país de manera oculta o sin presentarse a la autoridad aduanera, sustrayéndola de su control, difícilmente ésta podrá determinar el momento de la introducción del bien al País. Sin embargo, y tal como se precisó en el concepto 062 de 2002, esto no es óbice para que la entidad pueda entrar a ejercer el control sobre estas mercancías en cualquier momento, pues la permanencia irregular de la mercancía en el país no se sanea por el transcurso del tiempo, siendo posible en consecuencia aprehenderla cuando la Administración detecte la comisión de la infracción.

Pero si al momento de detectar la infracción se encuentra que no es posible aprehender la mercancía porque ya ha sido consumida, destruida o transformada o porque al requerirla al presunto infractor o infractores para que la pongan a disposición de la autoridad aduanera éste o aquellos no lo hacen, en reemplazo de la aprehensión procederá la imposición la sanción del 200%, caso en el cual y habida cuenta de que no se tiene conocimiento de la fecha de ocurrencia de los hechos y que solo a partir de que se tiene certeza de los sucesos comentados, es que puede la autoridad aduanera imponer la sanción del 200%, la caducidad de la acción para imponer esta multa empezará a contar a partir de la fecha del consumo, destrucción, transformación o no disposición de la mercancía a la autoridad aduanera, pero no porque, se reitera, estos sean los hechos u omisiones que dan lugar a la infracción pues como se precisó anteriormente, los hechos constitutivos de infracción son los que generan causal de aprehensión, sino porque, sólo a partir de la certeza del acontecimiento de estos hechos es que la administración sabe que en reemplazo de la medida de aprehensión puede imponer la sanción.

Pero es posible que cuando se configuren otras causales de aprehensión, la regla anteriormente comentada no tenga aplicación. Para el caso se cita otro ejemplo:

La legislación aduanera establece causales de aprehensión para cuando vencidos los plazos para terminar modalidades de importación temporal, la mercancía no ha sido exportada, reexportada o declarada en importación ordinaria, caso en el cual, como la Administración al controlar los términos otorgados, tiene la posibilidad inmediata de verificar si se cumplen o no los procesos exigidos; ante el incumplimiento tendrá noticia de tal circunstancia generándose la obligación de adelantar las acciones pertinentes para conjurar los hechos constitutivos de infracción. Así las cosas, tendrá que desplegar su actuación para aprehender la mercancía incursa en la causal pertinente, de tal manera que, si al adelantar tales gestiones se encuentra que la mercancía no se puede aprehender por las circunstancias previstas en el artículo 503, procederá la sanción del 200%, caso en el cual la caducidad empezará a contar a partir del momento en que se cometieron los hechos que configuren causal de aprehensión.

No es una practica correcta que ante el conocimiento de una falta, la Administración deje transcurrir un tiempo tal que coadyuve precisamente a la sustracción de la mercancía del control aduanero, por lo que no es pertinente contabilizar la caducidad de la acción a partir precisamente del momento en que se tenga certeza de que ya no es posible poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, cuando después de transcurrido un término a partir de la comisión de los hechos, la Administración profiere requerimiento exigiendo poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, porque precisamente la caducidad es el castigo a la Administración por su inactividad, sin que pueda ésta revivirla haciendo una interpretación torticera de la norma, en el sentido de considerar como hecho constitutivo de la infracción el hecho de no poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera.

En este caso en consecuencia aplicará el primer caso previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

Pero también considera esta Oficina que hay hechos que generan causal de aprehensión que por permanecer en el tiempo califican dentro las denominadas infracciones continuadas, como serían aquellos hechos que realizados dentro de una aparente legalidad, no le es dable a la Administración conocer de los mismos de manera inmediata a la ocurrencia de los hechos, haciendo imposible desplegar toda la actuación administrativa pertinente para conjurarlos.

Tal es caso por ejemplo de mercancías declaradas y con autorización de levante respecto de las cuales se demuestra en control posterior que tal autorización fue obtenida por medios irregulares generándose la cancelación del levante (concepto 095 de 1996), caso en el cual, no obstante tener una fecha cierta de presentación de la declaración, el hecho de considerar la mercancía no declarada se pregona no solo desde su introducción sino hasta que se interrumpe el ejercicio del disfrute ilegal del derecho de disposición sobre la mercancía, es decir, la infracción no se consuma de manera inmediata por el hecho de la presentación de la declaración por que incluso pueden ser muchos los hechos irregulares que se realizan para lograr el cometido, pero considerando que el efecto es el mismo, esto es que la mercancía permanece en estado de ilegalidad todo el tiempo, de determinarse una circunstancia como ésta y de no poderse aprehender la mercancía por configurarse las situaciones previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, procederá la sanción del 200%, y en consecuencia, la caducidad comenzará a contar a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión el cual en este caso ocurre con el consumo, la destrucción o transformación de la mercancía. Al decir esto, tampoco se pretende considerar como hechos constitutivos de la infracción la destrucción, el consumo, la transformación o no disposición de la mercancía a la autoridad aduanera, sino que al ocurrir éstas circunstancias y por ende no poder aprehender la mercancía, que es la medida que permitirá interrumpir la ejecución sucesiva o permanente de los hechos, se genera la posibilidad de imponer la sanción subsidiaria, como lo es la del 200%, dado que coincide la ocurrencia del último hecho con aquellas situaciones que hacen imposible seguir ejerciendo el derecho de disposición sobre la mercancía, a menos que quien alegue la caducidad demuestre que la Administración tuvo conocimiento de los hechos o que los hechos que hacen imposible la aprehensión tuvieron ocurrencia en oportunidad distinta a la que argumenta la Administración.

En consecuencia, en este caso y conforme con lo expuesto, el término de la caducidad se contará a partir de la ocurrencia del ultimo hecho u omisión, que de coincidir con el consumo, destrucción o transformación o del momento a partir del cual la Administración tiene la certeza de que el presunto infractor no puede poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, se contará a partir de estos momentos.

En todo caso, y conforme con lo expuesto, será la autoridad aduanera que conozca de la causa, la que en cada caso particular deberá realizar el análisis pertinente a efectos de determinar en cual de los tres eventos previstos en el artículo 478, se encuentran los hechos constitutivos de infracción.

Ahora bien, en cuanto a la petición de revocatoria de los conceptos 105 y 126 de 1999 mediante los cuales se precisó que el término de prescripción para imponer la entonces sanción por operación de contrabando se contaba a partir del consumo, destrucción o transformación de la mercancía, y en caso de no conocer éstos momentos, a partir del momento en que no se pone a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, éste Despacho en consideración a que las normas que sirvieron de fundamento jurídico para su expedición se encuentran derogadas, especialmente la que determinaba el término de prescripción que previa un solo caso para contabilizarla, por seguridad jurídica éste Despacho no proferirá pronunciamiento alguno.

En cuanto a las sentencias citadas en el escrito de petición de revocatoria de los conceptos, valga precisar que la jurisprudencia constituye carácter auxiliar al momento de adoptar decisiones, y cuando sus efectos son inter partes no pueden adoptarse de manera generalizada para todos los casos particulares que se presenten puesto que cada caso constituye una situación especial que debe ser analizada conforme a los hechos que las rodean.

Así las cosas, y como corolario de todo lo expuesto este Despacho concluye que la caducidad para imponer la sanción del 200% cuando no es posible aprehender la mercancía se contará a partir de la fecha de ocurrencia del hecho, o a partir de la fecha en que las autoridades aduaneras hubieren tenido conocimiento del mismo, o a partir de la ocurrencia del último hecho u omisión, según el caso.

MCRL/GPLA