Oficio 100709 de 2009 DIAN

OFICIO 100709 DE 2009

(diciembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

Oficio No. 100208221-00 508

Doctora

YELITZA CÁRDENAS ROJAS

Directora de Productividad y Competitividad

Ministerio de Comercio Industria y Turismo

Calle 28 No.13A- 15

Bogotá D. C.

Ref.:   Solicitud radicado número 92386 de 13/10/2009

Cordial saludo Dra. Yelitza:

Manifiesta en su escrito el interés de la empresa ECOPETROL S. A. en suscribir un contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad respecto de las siguientes normas: Estatuto Tributario: artículos 220, 260-1 al 260-11, 333-1, 348-1, Ley 30 de 1982 artículos 1 al 8. Al respecto, se considera:

De conformidad con el artículo 4o de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de la invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de V de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos-de estabilidad jurídica, señalando en el aparte II. A. dentro de los principios generales:

"Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Pian de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte...".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato...

3. … Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio...".

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2o del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5o del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad solo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para el efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005. La retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si las normas y conceptos invocados pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 Reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2o y 8o del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional de esta Dirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del Comité, de las facultades que la ley le otorga.

Estatuto Tributario:

Artículo 220

Preceptúa que los intereses de Bonos de Financiamiento Presupuestal y de Bonos de Financiamiento Especial, estarán exentos del impuesto de renta mientras duren en poder del adquirente primario.

Por incidir en la determinación de la renta y encontrarse vigente, este artículo podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículos 260-1 al 260-11

Esta serie de artículos corresponde al capítulo XI denominado Precios de Transferencia. Capítulo adicionado por el artículo 28 de la Ley 788 de 2002:

Artículo 260-1 El artículo 41 de la Ley 863 de 2003 modificó el inciso tercero y adicionó dos incisos.

Inciso 1^o: Se refiere a que los contribuyentes del impuesto sobre la renta, cuando celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas deben determinar sus ingresos ordinarios y extraordinarios y sus costos y deducciones, considerando para esas operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

- Este inciso por incidir en la determinación del impuesto sobre la renta y encontrarse vigente, podría ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando sea determinante de la inversión y se den los requisitos y condiciones específicos previstos en la norma.

Inciso 2°: Describe la forma en que la administración tributaria, en desarrollo de sus facultades de verificación y control, podrá determinar los ingresos, costos y deducciones de las operaciones realizadas por contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con vinculados económicos o partes relacionadas.

- Este inciso se refiere a procedimiento y control de las autoridades tributarias, por lo que no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Inciso 3^o: Indica los casos que se consideran vinculados económicos o partes relacionadas para efectos de la aplicación del régimen de precios de transferencia.

- Incide en la determinación del impuesto sobre la renta, por lo que podría ser objeto de estabilidad.

Inciso 4°: Se refiere a las formas de control societario.

Inciso 5^o: identifica sobre cuales sociedades se predica la vinculación.

- Los incisos 4 y 5 son normas de carácter sustancial por lo que podrían ser objeto de estabilidad jurídica siempre y cuando sean determinantes de la inversión y se den los requisitos y condiciones específicos previstos en la norma.

Inciso 6^o: Precisa que los precios de transferencia de que trata el título, solamente producen efectos en la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios.

Inciso 7^o: Trata de la extensión de la aplicación de lo dispuesto en el capítulo a la determinación de los activos y pasivos entre vinculados económicos o partes relacionadas.

Inciso 8^o: Refiere las limitaciones de la aplicación de las disposiciones sobre los precios de transferencia.

- Los incisos 6, 7 y 8 del artículo 260-1, considerando que inciden en la determinación del impuesto sobre la renta y se encuentran vigentes, podrían ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando sean determinantes de la inversión y se den los requisitos y condiciones específicos previstos en la norma.

Artículo 260-2: Establece los métodos para determinar el precio o margen de utilidad en las operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas. La norma se encuentra vigente con excepción del parágrafo 3 que se entiende derogado tácitamente conforme con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 260-9 adicionado por el artículo 45 de la Ley 863 de 2003 y podría - lo vigente- ser objeto de estabilidad jurídica por tener incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta.

Artículo 260-3: Señala los criterios de comparabilidad entre vinculados económicos y partes independientes. La norma se encuentra vigente y podría ser objeto de estabilidad jurídica por tener incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta.

Artículo 260-4: Establece la obligación de preparar y enviar documentación comprobatoria para demostrar la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia. Teniendo en cuenta que la estabilidad jurídica no procede respecto de normas orientadas al cumplimiento de obligaciones formales no es viable la estabilidad de la presente disposición.

Artículo 260-5: Establece que cuando de conformidad con lo establecido en un tratado internacional en materia tributaria celebrado por Colombia, las autoridades competentes del país con el que se hubiese celebrado el tratado, realicen un ajuste a los precios o montos de contraprestación de un contribuyente residente en ese país y siempre que dicho ajuste sea aceptado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la parte relacionada residente en Colombia podrá presentar una declaración de corrección sin sanción en la que se refleje el ajuste correspondiente. La norma es de carácter procedimental y por lo tanto no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 260-6: La norma confiere al Gobierno Nacional la facultad para determinar mediante reglamento los paraísos fiscales con base en el cumplimiento de los criterios que en ella se señalan. Así mismo, con fundamento en esta facultad establece una presunción de las operaciones realizadas entre residentes o domiciliados en Colombia y residentes o domiciliados en paraísos fiscales. La disposición corresponde a una facultad del Gobierno Nacional para establecer mecanismos de control que le permitan determinar la realidad de las operaciones que están sujetas a gravámenes en Colombia por lo que en consecuencia no es susceptible de estabilidad jurídica.

Adicionalmente al establecer obligaciones de carácter formal a cargo de los contribuyentes del impuesto sobre la renta, como son las de presentar la documentación comprobatoria y la declaración informativa queda excluida de la posibilidad de otorgarse estabilidad jurídica sobre la misma, ya que no es viable concederla para normas de carácter procedimental.

Artículo 260-7: Establece que lo dispuesto en los artículos 90, 90-1, 124-1, 151, 152 y numerales 2 y 3 del artículo 312 del Estatuto Tributario, no se aplicará a los contribuyentes que cumplan con la obligación señalada en el inciso primero del artículo 260-1 ibídem en relación con las operaciones a las cuales se le aplique el régimen de prectos.de transferencia y que estas operaciones no están cobijadas con las limitaciones a los costos y gastos previstos en el Estatuto para los vinculados económicos. La norma se encuentra vigente y podría ser objeto de estabilidad jurídica excepto en la referencia que hace al artículo 90-1 del Estatuto el cual fue derogado expresamente por el artículo 69 de la Ley 863 de 2003.

Artículo 260-8: Establece los contribuyentes que se encuentran obligados a presentar declaración informativa. Teniendo en cuenta que la estabilidad jurídica no procede respecto de normas orientadas al cumplimiento de obligaciones formales por ser estas normas de orden procedimental, no es viable la estabilidad de la presente disposición.

Artículo 260-9: Regula los acuerdos anticipados de precios. Los incisos 1, 2 y 11 de la presente disposición pueden ser objeto de estabilidad jurídica por tener incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta. Los incisos 3 a 10 de esta misma disposición tienen naturaleza procedimental y por lo tanto no es viable conceder estabilidad jurídica.

Artículo 260-10: Establece las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa. Teniendo en cuenta que la disposición enunciada no tiene incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta, ya que solamente tiene como finalidad señalar las consecuencias del incumplimiento de las normas que regulan lo inherente a las mencionadas obligaciones, no es viable la estabilidad de la presente disposición.

Artículo 260-11: Artículo derogado por el artículo 78 de la ley 1111 de 2006 a partir del año gravable 2007.

Artículo 333-1 Artículo derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006.

Artículo 348-1  Artículo derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006.

Los artículos 260-11, 333-1 y 348-1 del Estatuto Tributario por tratarse de normas derogadas no es posible otorgar estabilidad jurídica sobre los mismos.

Ley 30 de 1982 (Por la cual se modifica la Ley 64 de 1967)

El articulado de la citada Ley (arts. 1 - 8) regula aspectos no relacionados con los impuestos administrados y de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo lo dispuesto en el artículo 5o que se analiza a continuación:

En lo que tiene que ver con la exención de que trata este artículo específicamente para los asfaltos y con la finalidad allí propuesta, teniendo en cuenta que en materia tributaria la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, la norma podría ser objeto de estabilidad, pero limitada al impuesto sobre la renta y complementarios, siempre y cuando se cumplan los requisitos específicos que para el efecto establece la ley; el impuesto sobre las ventas, no se puede estabilizar, dada su naturaleza de indirecto.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SÁNCHEZ,

Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina