Oficio 306 de 2015 DIAN

OFICIO 0306 DE 2015

(Enero 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTION NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 06 ENE 2015

100208221- 000005

Ref.: Radicado 0374 del 12/11/2014

Cordial saludo,

De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Previo a atender el tema cabe precisar que de acuerdo con nuestras funciones no es procedente conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones particulares por adelantar con ocasión de actos administrativos, tampoco corresponde definir, desatar, investigar o juzgar las actuaciones administrativas de los mismos, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, tributarias, aduaneras y cambiarias.

En particular se solicita concepto que atienda los siguientes interrogantes que serán atendidos en su orden así:

1- ¿Cuando la Seccional de Aduanas correspondiente recibe de una persona ajena al procedimiento que se adelanta, un escrito de objeciones, sin contar este con los requisitos establecidos por el Artículo 505-5 (sic) del Decreto 2685 de 1999, es jurídicamente procedente fundamentado en aquel escrito, abrir dentro de aquella investigación periodo probatorio para decretar de oficio pruebas? Lo anterior por cuanto en reiterada doctrina ha conceptuado esa Dirección, la prohibición de abrir a pruebas en el evento en que no se presente escrito de objeciones.

En el contexto de nuestra competencia inicialmente indicado y con el ánimo de despejar dudas sobre el tema, es necesario indicar que no resulta acertado manifestarse sobre la procedencia de adelantar un procedimiento bajo supuestos hipotéticos, o para resolver un caso que se esté ventilando ante una seccional de aduanas de la administración.

En consecuencia, se debe aplicar el trámite que se encuentra en el régimen aduanero, y corresponde a cada autoridad decidir sobre el caso en particular, en tal forma, que si se presenta un escrito de objeciones lo correcto es revisar el cumplimiento de los requisitos dispuestos para tal actuación en el artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO 505-1. DOCUMENTO DE OBJECIÓN A LA APREHENSIÓN.

<Artículo adicionado el artículo 14 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del Acta de Aprehensión, el interesado o responsable de la mercancía aprehendida deberá acreditar la legal introducción o permanencia de la misma en el territorio aduanero nacional o desvirtuar la causal que generó la aprehensión. Para tal efecto deberá presentar el Documento de Objeción a la Aprehensión.

En el Documento de Objeción a la Aprehensión el titular de derechos o responsable de la mercancía, expondrá ante la autoridad aduanera sus objeciones, respecto de la aprehensión, anexando las pruebas que acrediten la legal introducción o permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional. Este documento deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido; y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad con el acta de aprehensión;

b) Relacionar y solicitar las pruebas que se pretende hacer valer;

c) Indicar el nombre y la dirección de la persona que objeta el acta de aprehensión y su apoderado para efecto de las notificaciones;

d) Que se firme por el titular de derechos o responsable de las mercancías aprehendidas, o por su apoderado o representante legal, según el caso;

El Documento de Objeción a la Aprehensión podrá ser presentado por el titular de derechos o responsable de la mercancía, sin necesidad de abogado;

PARÁGRAFO. AL Documento de Objeción a la Aprehensión se deberán anexar los documentos que acrediten la legal introducción o permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional o que desvirtúen el hecho, que generó la aprehensión, los cuales se consideran parte integrante del mismo.

Las decisiones que se tomen por parte del funcionario del conocimiento para asumir el escrito y darle trámite corresponde a la esfera de sus competencias y en tal sentido, cualquier inconformidad de los interesados frente a las mismas debe ser propuesta en la etapa del procedimiento que corresponda o a través de los diferentes recursos con que cuentan para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa.

Cabe destacar que como responsables de la obligación aduanera el régimen aduanero define en su artículo 3o los siguientes:

ARTÍCULO 3. RESPONSABLES DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA.

De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto.

Para efectos aduaneros la Nación estará representada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

1.1- ¿De abrir entonces a pruebas tal procedimiento, se estaría incurriendo en un silencio administrativo positivo?, habida cuenta que los términos para decidir de fondo en el evento en que no tengan en cuenta las objeciones por no cumplir requisitos solo serían 15 días hábiles, y de abrir a pruebas el proceso se dilatarían, como mínimo por dos meses, que dura el periodo probatorio y luego, hasta máximo 45 días para decidir de fondo (Arit. 512 del Decreto 2685 de/99).

Para que ocurra silencio administrativo por el transcurso de un término sin que la administración haya decidido de.fondo sobre el particular es necesario que exista norma que así lo determine. Abrir a pruebas u ordenar pruebas en un procedimiento no es causal de declaratoria de silencio administrativo positivo.

En el caso propuesto es evidente que el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, no establece en ninguna forma la ocurrencia del silencio administrativo, por el transcurso de los términos en dicha norma señalados.

"ARTÍCULO 512. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO.

<Artículo modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente Decreto o el término previsto, en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere-presentado el documento de-objeción a la-aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar.

<Inciso modificado por el artículo 30 del Decreto 2557 de 20.07. El nuevo.texto es el siguiente:> Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica d& la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero.

En el evento que se decrete la práctica de pruebas, los términos para decidir de fondo de que trata el inciso anterior se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos establecidos para su práctica en el artículo anterior.

PARÁGRAFO. Dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, la cual se surtirá de conformidad con los artículos 564 y 567 de este decreto.

Es necesaria indicar que las condiciones para la ocurrencia del silencio administrativo positivo se encuentran en el artículo 519 ibídem, entre las cuales se mencionan ciertas circunstancias en las cuales no hay lugar a la ocurrencia del mismo, entre ellas: cuando no se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión, cuando se trate de mercancía en que no sea procedente su legalización o cuando existan restricciones para su importación.

"ARTÍCULO 519. INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS.

<Artículo modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Los términos para decidir de fondo previstos en el presente Capítulo son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate.

No habrá lugar al silencio administrativo positivo cuando no se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión y cuando se trate de mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que tratan los artículos 228 y 502-1 del presente Decreto, ni de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, a menos que en este último evento se acrediten los documentos que prueban el cumplimiento de la obligación que constituye restricción legal administrativa, y en todo caso, sin perjuicio de los términos previstos para decidir de fondo, so pena de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por decidir de forma extemporánea.

Contra la negativa al silencio administrativo positivo procede el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente en los términos previstos en los incisos anteriores, en cuyo caso la autoridad competente de oficio, o a petición de parte así lo declarará.

Siempre que se declare el silencio administrativo positivo en el proceso administrativo para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas, dentro del mismo acto que decida de fondo se otorgará el término de un mes para presentar la declaración de legalización. Vencido este término sin que la declaración de legalización haya obtenido levante, quedará en firme el acto administrativo que ordenó el decomiso."

En cada caso concreto será el funcionario del conocimiento quien debe decidir su ocurrencia o no conforme con los presupuestos tácticos y jurídicos existentes para tal fin.

2- ¿De no vincularse en la decisión de fondo a aquel sujeto que inicialmente fue ajeno al proceso y que acuerdo al mismo en la etapa de objeciones, presentando un escrito sin el cumplimiento de los requisitos legales, se estaría con aquella no vinculación fundamentada exclusivamente en que tales objeciones no cumplieron con los requisitos legales exigidos por la legislación aduanera, incurriendo en una vulneración del artículo 29 C.N. relativo al debido proceso?

La vulneración al debido proceso es una situación que es materia de decisión del funcionario de conocimiento y hace parte de los derechos de los interesados exigirlo a lo largo del procedimiento, no corresponde a esta dependencia declarar o conceptuar acerca de la ocurrencia de la vulneración al debido proceso en los casos hipotéticos planteados.

No obstante, se puede manifestar que no es necesaria la vinculación de todos los sujetos responsables de la obligación aduanera en el proceso para definir la situación jurídica de mercancías que se inicia con el acta de aprehensión; toda vez que depende de las personas que se determinaron al momento de la aprehensión de la mercancía de acuerdo con el acta que se levanta de la misma, y de la actuación de cada responsable o interesado, habida cuenta que las infracciones aduaneras dependen de circunstancias de tiempo, modo y lugar y no pueden predicarse de todos los responsables, en armonía con lo dispuesto en el artículo 504 del Decreto 2585 de 1999,- que indica que el acta discriminara “las personas que intervienen en la diligencia y de las que aparezcan como titulares de derechos o responsables de las mercancías involucradas... las objeciones del interesado durante la diligencia, la relación de las pruebas practicadas por la Administración o aportadas por el interesado durante la diligencia de aprehensión”.

Lo anterior debe analizarse en concordancia con lo dispuesto para las notificaciones de este tipo de actuaciones indicadas en el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO 563. FORMAS DE NOTIFICACIÓN.

<Artículo modificado por el artículo 23 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo.

Los actos que impulsen el trámite de los procesos se notificarán por estado.

El acta de aprehensión y el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo, se notificarán personalmente al finalizar la diligencia al interesado o responsable de las obligaciones aduaneras. Cuando no sea posible la notificación personal, se notificará por estado.

Cuando la aprehensión se realice en lugares de exhibición, venta o depósito y no se haya podido notificar personalmente, se fijará copia del acta de aprehensión o de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo, según corresponda, a la entrada del inmueble y se entenderá notificada por aviso, transcurridos cinco (5) días a partir de la fecha de tal fijación.

3.- ¿Se considera notificado por conducta concluyente al usuario que no siendo vinculado al proceso con la decisión de fondo, presenta frente a tal decisión y ante la dependencia competente un recurso de reconsideración que cumple con todos los requisitos de Ley, aportando además pruebas o evidencias de sus argumentos y solicitando entrega de mercancías encartadas? Lo anterior conforme a lo que dispone el artículo 301 de la Ley 567 del 2012 (sic) y 72 de ley 1437 de 2011.

En inicio es de señalar que si se traía de un interesado o responsable, los mismos pueden presentar recursos sí contra ellos se profirió el acto impugnado.

A su vez, la notificación por conducta concluyente es una forma de manifestar a la administración el conocimiento de la actuación y decisión administrativa, considerando que las formas de notificación que llevó a cabo la administración no se concretaron o presentaron alguna irregularidad. Sobre este tema la Corte constitucional en la sentencia C-1076 de 2002, explicó:

“Esta última forma de notificación, en esencia, consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión. En tal sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de Octubre de 1987 consideró:

“La notificación por conducta concluyente establecida de modo general.en el artículo 330 del C. de P. C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte, porque está así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificación previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento''

Por otra parte, es necesario decir, que el artículo 301 de la Ley 567 de 2012 (sic) que menciona la consultante no existe, y el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, es suficientemente claro al disponer qué la conducta concluyente es una forma de manifestar que se conocen los actos de la administración con lo cual se entiende por hecha la notificación y se producen efectos legales de la decisión.

“ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.

Adicionalmente, cabe observar que una de las exigencias para presentar recurso de reconsideración es que se interponga directamente por la persona contra la cual se expidió el acto que se impugna, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 518 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO 518. REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.

El recurso de Reconsideración o Reposición deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

b) Que se interponga dentro de la oportunidad legal.

c) Que se interponga directamente por la persona contra la cual se expidió el acto que se impugna, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante.

En conclusión, si se presenta un recurso por parte de un interesado o responsable que no fue debidamente notificado del acto que impugna, se entiende que la notificación fue realizada por conducta concluyente y el acto decisorio tiene todos los efectos legales.

Cabe observar que en el supuesto presentado por la consultante se expone que se traía de una persona no vinculada, pero no se explica cuál es el interés en la actuación; es decir, no se indica la calidad del recurrente, y luego se menciona que presenta el recurso con el cumplimiento de todos los requisitos, lo que al parecer es indicativo que es la persona contra la cual se expidió el acto administrativo.

Así las cosas, el caso hipotético presenta serias inconsistencia en el manejo de los conceptos, dado que enuncia circunstancias que no se pueden predicar de los sujetos mencionados, razón que impide dar mayor ilustración sobre el tema.

3.1 ¿La notificación y vinculación a un proceso aduanero de definición de situación jurídica se dan con la conducta concluyente y a partir de ese momento se debe continuar con la etapa procesal que corresponda, o debe retrotraerse este al momento de la aprehensión para que el sujeto sea vinculado?

Tal como se explicó en el punto anterior la notificación es una forma de dar publicidad a los actos de la administración, la vinculación a un proceso aduanero depende de la calidad de los interesados o responsables. Las intervenciones procesales de las partes dependen del procedimiento señalado y del cumplimiento de las diferentes etapas y presupuestos para su actuación.

3.2- ¿La vinculación y la notificación por conducta concluyente son figuras independientes? O por el contrario cuando la persona se notifica de esta manera se da igualmente como vinculada a la instrucción administrativa?

Son figuras que se refieren a situaciones distintas. La vinculación depende de la calidad de interesado o responsable debidamente acreditada o demostrada en el procedimiento adelantado, mientras que la notificación por conducta concluyente es una' forma de darse por enterado de las actuaciones de la administración en las que se presentó alguna irregularidad, lo cual genera como consecuencia plenos efectos de acto notificado.

En el supuesto preguntado no se puede dar una respuesta inequívoca a dicha inquietud.

3.3- ¿De ser positiva su respuesta deberá entonces la dependencia que por competencia debe desatar el recurso incoado, decidir de fondo sobre las pretensiones y pruebas que el recurrente haya planteado en su escrito de reconsideración en aras de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, o por el contrario abstenerse de conocer de fondo el recurso presentado y retrotraer el procedimiento hasta la etapa de notificación del acta de aprehensión ordenando vincular al recurrente que intervino en el proceso en virtud a la conducta concluyente aunque este no existiera al momento de aprehensión y el escrito presentado dentro del procedimiento de situación jurídica no cumpliera con los requisitos mínimos legales?

Como se explicó al inicio del documento no corresponde a este despacho resolver o dilucidar situaciones procesales o juzgar la actuación de los funcionarios de esta entidad, tampoco resolver situaciones hipotéticas que se refieren a los mismos, en esa medida las decisiones en cada caso dependen del funcionario competente para revisar las circunstancias de cada recurso y del reconocimiento de la capacidad para actuar de las personas que presenten escritos dentro del procedimiento para imposición de sanciones por infracciones aduaneras, definición de situación jurídica de la mercancía y la expedición de liquidaciones oficiales, regulado en los artículos 504 y siguientes del Decreto 2685 de 1999.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.cosiguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina