Oficio 19334 de 2019 DIAN

OFICIO 19334 DE 2019

(agosto 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios Retención en la fuente
Descriptores	DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS NATURALES .RETENCION EN LA FUENTE MINIMA PARA EMPLEADOS Retención en la Fuente a Titulo de Impuesto Sobre la Renta
Fuentes formales	Artículo 103 del Estatuto Tributario Artículo 10 de la Ley 1607 de 2012 Artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 Concepto 019809 del 26 de marzo de 1998 Oficio 017857 del 26 de marzo de 2013 Oficio 000885 del 31 de julio de 2014

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia la peticionaria formula las siguientes preguntas, con base en la normatividad tributaria vigente para los años 2014, 2015 y 2016:

-- ¿En caso de los servidores públicos qué se entiende por asalariado y no asalariado en términos tributarios?

--¿Qué es la retención mínima?

--¿Cuál era le condición para llevar a cabo la retención mínima para servidores públicos?

--¿Cuándo un servidor público manifestaba, para los años que se pregunta, que el 80% o más de sus ingresos totales NO provenían de su relación laboral, con la consecuencia que de ello se deriva frente a la retención mínima, se puede aseverar que se está frente a una evasión tributaria? En caso positivo explicar la razón de ello.

Sobre el particular se considera:

Previo a contestar la petición, es necesario advertir que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas.

Los que a su vez no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, validar posturas jurídicas y menos aún asesorar a entidades públicas o privadas en el desarrollo de las actividades a su cargo.

La anterior precisión se hace debido a que, de los antecedentes de la consulta, se tiene que las inquietudes planteadas sugieren validar si hay o no situaciones que configuran evasión tributaria, para lo cual la respuesta solicitada tiene un componente probatorio, frente a lo cual se debe indicar que la función de este despacho se circunscribe a la interpretación de las normas tributarias y específicamente un marco jurídico vigente bajo lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012.

Hecha la anterior precisión, se resolverán las preguntas en el orden en que fueron formuladas:

--¿En caso de los servidores públicos qué se entiende por asalariado y no asalariado en términos tributarios

Teniendo en cuenta que fas preguntas están formuladas con base en la normatividad aplicable para los años gravables 2014, 2015 y 2016, se le informa que no hay como tal una clasificación tributaria como asalariado o no asalariado, razón por la cual no es posible suministrar la información en los términos en que se formuló la pregunta.

En ese sentido es importante precisar que con la expedición de la Ley 1607 de 2012 (artículos 10 y 11) se adicionó el Título V al Libro l del Estatuto Tributario con los Capítulos I y II que regularon los sistemas de determinación del impuesto sobre la renta y complementarios de personas naturales residentes en el país.

Con este marco jurídico se estableció una clasificación de las personas naturales en una serie de categorías tributarias, las cuales consideraban la actividad origen de los ingresos, su concepto, la proporción en relación con el total de los que se perciban en el respectivo periodo (requisito fundamental para establecer la categoría tributaria), así como ciertas circunstancias de riesgo y de utilización de elementos materiales, razón por la cual cada contribuyente debía analizar su situación para efectos de establecer a cuál pertenecía.

Estas normas, así como las aplicables en materia de retención en la fuente fueron interpretadas por la doctrina (oficios 000885 del 31 de julio de 2014 y 017857 del 26 de marzo de 2013) en los siguientes términos:

Empleado	Trabajador por cuenta propia	Otros
Requisitos	Requisitos	Requisitos
--Si el 80% o más de su ingreso proviene de una profesión liberal realizado mediante una relación laboral, legal, contractual o de cualquier naturaleza independientemente de su denominación. --Si el 80% de su actividad proviene de la prestación de un servicio personal realizado mediante una relación laboral, legal, contractual o de cualquier naturaleza independientemente de su denominación. -- Si el 80% o más de su ingreso proviene de una prestación de un servicio técnico que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, y la realiza mediante una relación laboral, legal, contractual o de cualquier naturaleza independientemente de su denominación. --Si el 80% o más de sus ingresos proviene de la realización de alguna actividad económica diferente de las enumeradas en el Artículo 340 del E.T. --Si recibe ingresos de la realización de alguna actividad económica diferente de las enumeradas en el Artículo 340 del E.T y adicional recibe ingresos de la realización de una o unas de las actividades de las enunciadas en el mencionado artículo, ésta última actividad no puede generar más del 20% del total de sus ingresos.	--Si el 80% o más de sus ingresos proviene de la realización de una sola de las actividades del artículo 340 a cuenta y riesgo propio, y la Renta Gravable Alternativa (RGA) es inferior a 27.000 UVT y el patrimonio líquido declarado en el período gravable anterior es inferior a 12.000 UVT	--Pertenece a la categoría de otros, todos aquellos que no se encuentren en ninguna de las dos categorías anteriores, y en especial: 1. Cuando los ingresos de la realización de las actividades o de la prestación de servicios o del desarrollo de una profesión liberal o de la prestación de servicios personales no son iguales o superiores al 80%. 2. Si presta un servicio técnico que requiere materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado. 3. Si realiza más de una de las actividades previstas en el artículo 340 del E.T. 4. Aquellas personas que se clasifiquen como trabajadores por cuenta propia y perciban ingresos superiores a veintisiete mil (27.000) UVT. 5. Si el 100% de sus ingresos provienen de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, y sobrevivientes. 6. Aquellas personas reguladas en el Decreto 960 de 1970 (notarios) 7. Los servidores públicos diplomáticos, consulares y administrativos del Ministerio de Relaciones exteriores a que se refiere el artículo 206-1 del Estatuto Tributario. 8. Las sucesiones ilíquidas de causantes nacionales o extranjeros que al momento de su muerte eran residentes en el país, los bienes destinados a fines especiales en virtud de donaciones o asignaciones modales excepto cuando los donatarios o asignatarios los usufructúen personalmente.
Sistema de determinación	Sistema de determinación	Sistema de determinación
Debe calcular el impuesto de renta y complementario por el sistema IMAN y por el sistema contemplado en el Título I del Libro I del Estatuto ordinario (sistema ordinario y renta presuntiva), con el fin de poder compararlos. Es de recordar que se debe pagar y declarar el impuesto que resulte mayor, después de haber realizado la comparación. No obstante, aquellos empleados que puedan hacer uso del sistema IMAS para empleados, siempre y cuando su Renta Gravable Alternativa (RGA) calculada de acuerdo al art. 332 del ET sea inferior a 2.800 UVT, no deberá aplicar los sistemas anteriores, y podrán declarar y pagar su impuesto sobre la renta y complementarios bajo el sistema IMAS.	Debe calcular el impuesto de renta y complementario por el sistema ordinario. Sin perjuicio de lo anterior, voluntariamente puede utilizar el sistema de determinación del impuesto por el (MAS, siempre y cuando este catalogado como trabajador por cuenta propia, y su Renta Gravable Alternativa (RGA) calculada de acuerdo al art. 339 del ET sea inferior a 27.000 UVT y, adicionalmente, su patrimonio líquido gravable del año 2012 sea inferior a 12.000 UVT.	Debe calcular el impuesto de renta y complementario por el sistema ordinario.
Retención en la fuente aplicable	Retención en la fuente aplicable
A los pagos o abonos en cuenta efectuados a las personas naturales residentes en el país, pertenecientes a la categoría de empleados les aplica a partir del 1 de enero de 2013, la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del Estatuto Tributario reglamentado por el Decreto 00099 de 2013. A partir del 1 de abril de 2013, la retención en la fuente mensual sobre los pagos o abonos en cuenta efectuados a las personas naturales residentes en el país pertenecientes a la categoría de empleados, cuyos ingresos totales en el año gravable inmediatamente anterior, sean iguales o superiores a cuatro mil setenta y tres (4.073) UVT, en ningún caso puede ser inferior a la que resulte mayor al aplicar la tabla del artículo 383 y la tabla del artículo 384 del Estatuto Tributario.	Pagos provenientes de una relación laboral Los pagos gravables provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria, efectuados a personas naturales residentes en el país no pertenecientes a la categoría de empleados, están sometidos a la tabla de retención en la fuente prevista en el artículo 383 del Estatuto Tributario. Los pagos gravables, por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, están sometidos a la tabla de retención en la fuente prevista en el artículo 383 del Estatuto Tributario en consonancia con lo establecido en el artículo 206 del mismo ordenamiento. Pagos o abonos en cuenta por concepto de honorarios, comisiones y servicios. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de honorarios, comisiones y servicios efectuados a personas naturales residentes en el país no pertenecientes a la categoría de empleados, están sometidos a las tarifas de retención previstas en el artículo 392 del Estatuto Tributario en concordancia con el Decreto Reglamentario 260 de 2001. En este contexto, para efectos de determinar el régimen de retención en la fuente aplicable, es indispensable establecer la categoría tributaria a la cual pertenece la persona natural residente en el país beneficiaría del pago o abono en cuenta sobre el cual se practica la retención.

Sobre el salario correspondiente a los servidores públicos este despacho (concepto 019809 del 26 de marzo de 1998) ha remitido a lo consagrado en la Ley 4 de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”

Igualmente es oportuno señalar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 103 del Estatuto Tributario que establece:

“Se consideran rentas exclusivas de trabajo, las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones por servicios personales.”

--¿Qué es la retención mínima?

El artículo 384 del Estatuto Tributario, derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, señalaba Jo siguiente:

“Artículo 384. No obstante el cálculo de retención en la fuente efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 de este Estatuto, los pagos mensuales o mensualizados (PM) efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, será como mínimo la que resulte de aplicar la siguiente tabla a la base de retención en la fuente determinada al restar los aportes al sistema general de seguridad social a cargo del empleado del total del pago mensual o abono en cuenta:

(…)''

Sobre la retención en la fuente mínima contenida en el artículo 384 del Estatuto Tributario, el oficio 000321 del 6 de enero de 2015 interpretó:

"Ahora bien, en otro campo, encontramos el proceso de depuración de la base gravable de la retención en la fuente mínima para empleados expresada por el artículo 384 del Estatuto Tributario, los cuales a diferencia del método de depuración de la retención ordinaria expuesta en el artículo 383 del E.T. constituye los pagos o abonos en cuenta mensuales o mensualizados, donde se restan únicamente los aportes obligatorios al sistema general de seguridad social, a saber: salud, pensiones y riesgos laborales a cargo del empleado, más los conceptos relacionados en el artículo 6o del Decreto 1070 de 2013. El valor resultante se convierte en UVT y se enfrenta a la tabla contenida en el artículo 384 del Estatuto Tributario para establecer el monto de la retención en la fuente”.

--¿Cuál era la condición para llevar a cabo la retención mínima para servidores públicos

Del texto del artículo 384 del Estatuto Tributario, derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, se tiene que esta aplicaba indistintamente a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados.

En consecuencia, si la persona natural hacía parte de esta categoría (incluidos los servidores públicos) esta retención debía aplicarse.

--¿Cuándo un servidor público manifestaba, para los años que se pregunta, que el 80% o más de sus ingresos totales NO provenían de su relación laboral, con la consecuencia que de ello se deriva frente a la retención mínima, se puede aseverar que se está frente a una evasión tributaria? En caso positivo explicar la razón de ello.

En este punto se reitera que la función de este despacho se circunscribe a la interpretación de las normas tributarias y específicamente un marco jurídico vigente bajo lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012, por lo que a lo largo de este documento se ha proporcionado el marco jurídico e interpretativo que tuvo lugar con ocasión de las modificaciones que trajo esta ley.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, se indica que la persona natural debía analizar su situación con base en los ingresos percibidos, con el fin de establecer a cuál categoría tributaria pertenecía.

Para el caso de la categoría de empleado, uno de los criterios a considerar era si el 80% de su actividad provenía de la prestación de un servicio personal realizado mediante una relación laboral, legal, contractual o de cualquier naturaleza independientemente de su denominación.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica