Oficio 12005 de 2015 DIAN

OFICIO 12005 DE 2015

(abril 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 16 ABR. 2015

100208221 000503

Ref.: Radicado 003788 del 03/02/2015

Tema:	Aduanas Zona Franca
Descriptores:	Zona Franca Permanente Especial de Servicios
Zonas Francas - Autorización de Ubicación de Personas Naturales o Jurídicas Prestadoras de Servicios
Zonas Francas - Autorización de Ubicación de Personas Naturales o Jurídicas que no Ostentan la Calidad de Usuarios
Zonas Francas - Incompatibilidades Usuarios
Zonas Francas - Instituciones Prestadoras de Salud
Fuentes formales:	Artículos 393-3 y 393-22 del Decreto 2685 de 1999; Artículo 38-11 de la Resolución 4240 de 2000; Circular Externa 00067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud.

Cordial saludo Sra. Melba:

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Debe señalarse que de acuerdo con nuestras funciones no es procedente conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones por adelantar con ocasión de negocios particulares, tampoco corresponde definir, o calificar las actuaciones y procedencia de los mismos, toda vez que estos hacen parte de la libertad de negocios de los ciudadanos y el ejercicio de su voluntad.

Se solicita estudiar nuevamente los siguientes interrogantes que serán atendidos en su orden:

1.- “¿Habría alguna limitación, para suscribir contratos de prestación de servicios de salud en los cuales el contratista u oferente, estuviera conformado por dos (2) o más IPS, de las cuales una de ellas se ha configurado como usuario industrial de zona franca permanente especial?”

Los usuarios industriales de zona franca tienen limitado el ejercicio de sus actividades a la zona declarada como zona franca, en igual sentido el desarrollo de su objeto debe ser autónomo e independiente, en tal forma que cualquier forma de asociación sin importar su denominación puede afectar el cumplimiento de sus actividades en forma individual.

Así las cosas, la suscripción de contratos para la prestación de servicios que implique como actividad la misma para la cual se creó un usuario industrial de una zona franca permanente especial a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999, entrarían en contradicción con el desarrollo de su objeto social en dicho territorio y desvirtuaría el principio de exclusividad y el régimen especial de la zona franca.

Asimismo, cabe destacar que la autorización de los particulares que no son usuarios para el ejercicio de actividades en zona franca no se extiende a las actividades propias de los usuarios industriales de las zonas francas, habida cuenta que para ello se ha creado el régimen especial.

Es así, que no es procedente la autorización para el ejercicio de las actividades propias de los usuarios industriales toda vez que se desnaturaliza el régimen de zona franca.

Es necesario precisar que la prestación de servicios de Salud requiere de instalaciones o establecimiento de Comercio, y es indiscutible que los usuarios industriales que se constituyan para operar como IPS en zona franca necesitan dicho establecimiento para el ejercicio de su actividad, en tal forma que cualquier prestación del servicio que pretendan adelantar con terceros haría necesario que se utilicen dichas instalaciones, lo cual deriva en alguna forma asociativa.

Adicionalmente, la asociación para ofrecer o prestar servicios en zonas francas, por parte de personas naturales o jurídicas que no son usuarios industriales o de servicios de zona franca constituye materialmente el asentamiento y ejercicio de un negocio por parte de terceros ajenos a la zona.

Nótese que el artículo 38-11 de la Resolución 4240 de 2000 de manera palmaria señala que debe tratarse de las personas naturales o jurídicas que sin tener calidad de usuarios pretendan prestar apoyo para el desarrollo de las actividades industriales que desarrollan los usuarios industriales ubicados en zona franca dentro de las instalaciones del respectivo usuario, circunstancias específicas que no pueden hacerse extensiva a otro tipo de relaciones hipotéticas como las que se exponen en la consulta.

2.- “¿En virtud de lo señalado en la Circular 067 de 2010, es válido que un usuario industrial oferte servicios de salud que serán prestados en colaboración con un tercero constituido como IPS, al interior del territorio declarado como Zona Franca Permanente Especial, sin que por lo anterior se constituya ningún tipo de nueva persona jurídica, unión temporal o consorcio y mucho menos, sin que se hagan extensivos los beneficios propios del régimen franco al tercero ni tampoco tenga este asentamiento al interior del mismo?”.

Como se ha explicado en el Oficio 053322 de 13 de Noviembre de 2014, que le fue remitido con anterioridad, la Circular Externa 067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, no regula lo concerniente al Régimen de las zonas francas; dicha Circular es precisa en indicar cuales son los servicios válidos y las diferentes formas de asociación que se permite para la prestación de servicios de salud, entre las cuales no se encuentra la hipótesis planteada por la consultante.

No obstante, en el contexto propuesto, para el Régimen Franco, éstas y las demás formas asociativas entran en contradicción, dado que la ley y el reglamento especial, traen plenamente expresadas las condiciones para ser usuario industrial con los correspondientes limitantes de la exclusividad y el asentamiento de las actividades industriales o de servicios.

Sin importar la denominación que le pretende dar la consultante y las presuntas características de un hipotético contrato o figura asociativa, la prestación de servicios conjunta en el marco de la Circular Externa 00067 de 2010, es una forma de asociación, por tanto, resulta inaceptable manifestar que se trata de la prestación de un servicio en forma conjunta, pero que no se constituye asociación o figura asociativa de las citadas en la Circular de la Superintendencia de Salud.

Tampoco es de recibo la manifestación que realiza la peticionaria al indicar que dicha prestación del servicio es posible sin tener asentamiento físico en la Zona Franca por parte de quien lo presta; toda vez, que en este último evento se estaría refiriendo solamente al tercero que no es usuario, los cuales no están autorizados para desarrollar actividades industriales o de servicios que son exclusivas para los mencionados usuarios industriales.

Lo anterior, toda vez que el usuario industrial debe prestar su servicio exclusivamente en el territorio físico de la Zona Franca y por supuesto de asentamiento de sus actividades en la misma a través de sus instalaciones. Asimismo, no resulta correcto que un usuario de zona franca, preste sus instalaciones para que un tercero no autorizado en zona franca las utilice para prestar servicios que el mismo ofrece como usuario industrial o de servicios. Cabe precisar que si es para la prestación de apoyo, es procedente que un tercero no usuario utilice las instalaciones del usuario industrial, para desarrollar el servicio para el cual es contratado.

3.- “¿En el evento en que la interpretación que se plantea en el presente documento, no sea correcta, cuál sería la justificación de negar la posibilidad que usuarios industriales presten servicios de salud de manera conjunta con otras IPS al interior del territorio declarado como zona franca permanente especial, si en el marco de la normatividad en salud es claro que se considera practica segura y legal para evitar la subcontratación o intermediación en servicios de salud?”

Como se ha explicado inicialmente, la negativa para el desarrollo de las actividades de prestación de servicios por parte de terceros ajenos a las zonas francas, tiene como razón jurídica particular el principio de especialidad de normas, dado que en Territorio Franco debe darse aplicación a las reglas de exclusividad y asentamiento de los negocios de los usuarios en la zona franca, dispuestas en el Decreto 2685 de 1999, Régimen Aduanero en armonía con el artículo 38-11 de la Resolución 4240 de 2000. El principio antes citado deviene de lo señalado en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, que define que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.

Es de reiterar que para ser beneficiario del régimen franco y obtener la autorización como usuario industrial del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999 se exige el deber de desarrollar el objeto social exclusivamente dentro o desde el área declarada como zona franca y que no exista desplazamiento físico fuera de la zona franca de quien presta el servicio.

En segundo lugar, reforzando y complementando la primera razón, la decisión también tiene su justificación en el marco de asociación para la salud, citado por la misma consultante, en la medida que éste conjunto normativo no permite cualquier forma asociativa, sino las expresadas y explicadas en sus alcances en la Circular Externa 067 de 2010.

Concordante con lo enunciado, dicha Circular es del ámbito de la realización de actividades de la Salud y va dirigida a los vigilados por la Superintendencia Nacional de Salud, sin regular estas posibilidades en las zonas francas, las cuales no son consideradas territorio aduanero nacional.

Por otra parte, en gracia de discusión, debe explicarse que de la revisión de las normas del ámbito de la salud, se encuentra que en el numeral 3 de la citada Circular en el cual se explica como alcance del concepto de asociación o alianza estratégica entre prestadores de servicios de salud, la adquisición de insumos, servicios técnicos y medicamentos, contratación de interventorías y auditorías para el mejoramiento de calidad de servicios de salud, definición que difiere de la utilización que hace la consultante para explicar el caso hipotético planteado.

Asimismo, la figura de Tercerización o Outsourcing para ofertar o vender servicios a través de un tercero asociado o contratado, tiene una especial regulación por parte de la Superintendencia de Salud, la cual debe ser cumplida estrictamente so pena de acarrear sanciones.

Finalmente, la actividad de oferta de servicios propuesta en la consulta está configurada y autorizada por la Superintendencia de Salud bajo la figura del Outsourcing y no es posible ejercerla para dichos fines en una modalidad distinta, sin que ello involucre que dicha actividad este autorizada en las zonas francas por medio de terceros que presten servicios a nombre de un usuario industrial o como partes intervinientes en otros contratos. Lo dicho, sin perjuicio de los servicios prestados por las personas autorizadas para prestar dentro del desarrollo del objeto social del usuario industrial definida en los términos del artículo 38-11 de la Resolución 4240 de 2000.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina