Concepto 35160 de 1999 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 35160 DE 1999

(Abril 13)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: CONTRIBUYENTES CON REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO

COMITÉ DE CALIFICACION DE CONTRIBUYENTES

PROBLEMA JURIDICO

¿Un contribuyente del régimen tributario especial, cuyos montos de ingresos y patrimonio dan lugar a solicitar calificación ante el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, presenta la declaración de renta sin que haya obtenido pronunciamiento de dicho Comité, puede:

1. Solicitar devolución del saldo a favor declarado?

2. Ser objeto de un proceso de revisión?

3. Desistir de la solicitud de devolución y así archivar la investigación en su contra?

TESIS JURÍDICA:

1. ES POSIBLE QUE UNA ENTIDAD SOMETIDA A CALIFICACIÓN DEL COMITÉ DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO SOLICITE EL SALDO A FAVOR DECLARADO SIN QUE PREVIAMENTE A LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE RENTA HAYA SOLICITADO CALIFICACIÓN Y AUTORIZACIÓN A DICHO COMITÉ.

2. UNA ENTIDAD QUE ESTANDO OBLIGADA A PRESENTAR SOLICITUD DE CALIFICACIÓN ANTE EL COMITÉ DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO NO LO HAGA, PERO SIN EMBARGO PRESENTE DECLARACIÓN TRIBUTARIA PODRÁ SER OBJETO DE PROCESO DE REVISIÓN OFICIAL.

3. LA INVESTIGACIÓN QUE SE ADELANTE PARA REVISAR A LA ENTIDAD POR PARTE DE LA DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN NO REQUIERE DEL DESISTIMIENTO PREVIO DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN.

INTERPRETACION JURIDICA

De acuerdo con el artículo 363 del Estatuto Tributario, una de las funciones del Comité de Entidades sin Animo de Lucro es la de calificar la procedencia de los egresos efectuados en el periodo gravable y la destinación del beneficio neto o excedente a los fines previstos cuando se trate de entidades que superen los topes de ingresos y de activos fijados para cada año por el Gobierno Nacional.

El artículo 8o del Decreto 124 de 1997 señala claramente que la solicitud debe efectuarse antes de la presentación de la declaración de renta. Es decir, que se requerirá de la calificación del Comité para establecer la procedencia y aprobar el destino de los egresos de aquellas entidades sin ánimo de lucro que sobrepasen los valores de ingresos y activos señalados para el respectivo año gravable, los cuales para 1999 corresponden.

Por su parte, el artículo 13 del Decreto 124 de 1997 señala que, en primer lugar se efectúan las calificaciones y autorizaciones por parte del Comité de Entidades sin Animo de Lucro y en segundo término, sin “perjuicio” de ellas y “con posterioridad”, se puede adelantar la verificación por parte de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales.

De la misma manera, según el artículo 16 del Decreto 3049 de 1997, estas debían solicitar la calificación previa sobre la procedencia de los egresos y destinación del beneficio neto o excedente, o autorización para ejecutar programas de destinación de los excedentes en plazos superiores al año siguiente al de su obtención o para constituir asignaciones permanentes sin que constituyan beneficio neto o utilidad gravable, a mas tardar un mes antes del vencimiento del correspondiente plazo para declarar.

Para aquellos contribuyentes que solicitaban la calificación en forma oportuna, el plazo para presentar la declaración se extendía hasta un mes después de la notificación de la decisión del Comité.

En consecuencia, de acuerdo con las disposiciones aludidas, una vez aclarada la situación frente al Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, la entidad debía presentar su declaración de renta, dentro del mes siguiente. Lo anterior indica que mientras no se realizara la calificación y la autorización por parte del Comité, no se podía adelantar proceso de revisión alguno por parte de la Administración Tributaria.

Sin embargo, a pesar de que las disposiciones del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias contemplan un procedimiento especial para el caso de las entidades sin ánimo de lucro sometidas a la calificación del Comité que las vigila, estas mismas disposiciones omiten señalar el efecto que produce tal incumplimiento.

El Honorable Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante Sentencia de noviembre 15 de 1996, expediente No. 7995, Magistrado Ponente Dr. Julio E. Correa, se refiere a la omisión de consagración de sanción para aquellas entidades sin ánimo de lucro que no presentan oportunamente la solicitud de calificación y autorización ante el correspondiente Comité y luego esta petición es rechazada por extemporánea por parte de la Administración Tributaria. Es decir, que aún cuando el tema es distinto tiene cabida en este caso, por cuanto se refiere, igualmente, a las disposiciones que si bien consagran determinado procedimiento para que sea acatado por las entidades sin ánimo de lucro, no establecen la consecuencia de no acatarlo.

Manifestó el Consejo en dicha oportunidad:

“…. Si bien los Decretos Reglamentarios 2064 de 1992, 2511 de 1993 y 2798 de 1994 establecen que la calificación previa sobre la procedencia de los egresos y destinación del beneficio neto o excedente, deberá solicitarse a más tardar un mes antes del vencimiento del correspondiente plazo para declarar, la omisión a tal oportunidad no genera legalmente Consecuencia alguna, pues en las normas correspondientes no se encuentra consagrada.

“Simplemente lo que se genera es una prerrogativa, en cabeza de quienes presentan la solicitud de manera oportuna, pues el artículo 17 inciso 4o del Decreto Reglamentario 2064 de 1992 les extiende el plazo para presentar la declaración hasta un mes después de la notificación de la decisión del Comité, norma que interpretada armónicamente con el artículo 12 ib., que establece los plazos para declarar -1992-, para las entidades sin ánimo de lucro, permite concluir que de no presentarse la solicitud de calificación oportunamente es decir, un mes antes del vencimiento del plazo para declarar, la declaración de renta, debía, so pena de extemporaneidad, presentarse en los plazos señalados en el artículo 12 citado, pues para que se extendiera el término de su presentación a un mes después de la notificación de la decisión del comité, la solicitud debía haber sido oportuna. “En el mismo sentido se encuentran redactados los artículos 12 y 17 del Decreto Reglamentario 2511 de 1993.

“...Porque de la lectura del artículo 2 del Decreto Reglamentario 868 de 1989, que prevé que la determinación del impuesto a cargo de estas entidades, se hará a la tarifa del 20% sobre el beneficio neto que no tenga el carácter de exento, tampoco es dable concluir que la presentación de la solicitud, sea un requisito previo al acto declarativo, como quiera que la norma citada lo que regula es la tarifa aplicable al excedente gravable y la manera de calcular el beneficio neto, sin siquiera referirse a la calificación del Comité, ni mucho menos otorgarle consecuencias a su no presentación oportuna.

“Tampoco resulta válido jurídicamente aducir que según los artículo 8 y 12 del Decreto Reglamentario 868 de 1989 es un requisito para la determinación del impuesto a cargo de los contribuyentes con régimen tributario especial, la calificación del Comité, y que están obligados a solicitarla antes de elaborar y presentar la declaración de renta, toda vez que si bien tal proceder parecería el más lógico y ordenado, el no seguirlo así no deriva en las consecuencias estimadas por la Administración, pues una cosa es que el artículo 8 citado, señale que las entidades sometidas al régimen especial del impuesto sobre la renta, deban ser calificadas y autorizadas por el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, para obtener los beneficios señalados en dicho decreto y otra muy distinta, que el no presentar oportunamente la solicitud, derive en la pérdida del derecho a presentarla posteriormente, para que el comité le reconozca o niegue dichos beneficios.

“Por el contrario advierte la Sala, que de las normas sobre la materia consagradas en el Estatuto Tributario y en particular del artículo 363, es dable concluir que dentro de las funciones del Comité, que enmarcan su competencia y facultades, no se cuenta la de abstenerse de efectuar calificación respecto de las solicitudes elevadas. Pues la autorización dada por la norma es este aspecto, está referida a calificar la procedencia de los egresos efectuados en el periodo gravable y la destinación del beneficio neto o excedentes a los fines previstos, sin que resulte jurídicamente viable que expida actuaciones en otro sentido, máxime cuando éstas constituyen procedimientos diferentes, lógicamente no autorizados.

“De suerte que para la Sala es claro, que el proceder administrativo al abstenerse de efectuar la calificación solicitada por los años gravables 1992 y 1993, carece de respaldo legal, pues de las normas que regulan la materia ninguna ampara tal procedimiento, y a juicio de la Sala, a la Administración no le está dado entrar a determinar consecuencias jurídicas gravosas para los contribuyentes, cuando éstas no gozan de consagración legal, motivo por el cual resulta obligado impartir confirmación al fallo apelado”.

Con base en el no establecimiento de sanción por el incumplimiento en la presentación previa de la solicitud de calificación y autorización ante el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro, no puede la administración tributaria desconocer la declaración de renta allegada antes de cumplir con el anterior requisito. Por lo cual, debe, de ser posible, en la totalidad de los casos, entrar a revisarla con base en las amplias facultades de fiscalización e investigación que la ley le otorga para ello en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Esto implica que cuando en dicha declaración se establezca un saldo a favor no se requiera del desistimiento de la solicitud de devolución o compensación presentada para así archivar la investigación en su contra, sino que ésta debe adelantarse oficiosamente, aún en caso de que el saldo a favor no se solicite.

En los anteriores términos queda absuelta su consulta. Sin embargo, es del caso precisar, que la Ley 488 de 1998 en su artículo 83 modificó el Parágrafo del artículo 363 del Estatuto Tributario, señalando que las entidades de régimen tributario especial no requieren de la calificación del comité para gozar de los beneficios consagrados a su favor, por lo cual deberán presentar la declaración de renta dentro de los plazos que el Gobierno nacional establezca anualmente.

AUC