Concepto 25 de 2007 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 25 DE 2007

(Abril 2)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Oficina Jurídica - División de Normativa y Doctrina Aduanera

 
Bogotá, D.C. 30 MAR. 2007

CONCEPTO No. 530012- 00025

 
AREA: Aduanera

Doctor

CARLOS AMARILDO GARCIA

Jefe División Servicio al Comercio Exterior

Administración de Cúcuta

Calle 7 No. 19N–21

Edificio Aduanas Vía Aeropuerto

Cúcuta

 
Ref. Consulta radicada bajo el número 97022 de 13/10/2006.

 
De acuerdo con lo estipulado por los artículos 11 del Decreto 1265 de 1999 y 11 de la Resolución 1618 de 22 de Febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación de normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional.

En este sentido se emite el presente concepto.

 
Problema No.1

 
TEMA: Aduanas

 
DESCRIPTORES: SOCIEDAD DE INTERMEDIACION ADUANERA

FUENTES FORMALES: Decreto 2685 de 1999, artículo 26-1 adicionado por el Decreto 3600 de 2005.

Código de Comercio, artículos 26, 28, 32, 515.

 
PROBLEMA JURIDICO:

 
¿Las Sociedades de, Intermediación Aduanera pueden operar con sucursales en establecimientos de comercio abiertos al público en casa de habitación o apartamento sin aviso que identifique a la sociedad que representan?

 
TESIS JURIDICA:

 
Las Sociedades de Intermediación Aduanera pueden operar con sucursales en establecimientos de comercio abiertos al público en el mismo inmueble de la casa de habitación o apartamento siempre y cuando realicen sus operaciones en lugares separados de éstos y con aviso que identifique a la sociedad que representan.

 
INTERPRETACION JURIDICA:

 
El artículo 26-1 del Decreto 2685 de 1999 adicionado por el Decreto 3600 de 2005 señala entre otras obligaciones de las sociedades de intermediación aduanera, en el literal b) que “En todas aquellas ciudades donde la sociedad de intermediación aduanera desarrolle sus actividades, deberá establecer una sucursal y contar con establecimiento de comercio abierto al público, cuya dirección deberá ser informada a la dependencia ante la cual tramitó su solicitud de autorización y actualizada en el registro único tributario”.

 
El artículo 515 del Código de Comercio Colombiano define el establecimiento de comercio:

 
“Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”.

 
El establecimiento de comercio debe ser inscrito en el registro mercantil, de conformidad con los artículos 26, 28 y 32 del Código de Comercio.

 
Respecto de lo que debe entenderse por establecimiento de comercio abierto al público de que trata el literal b) del artículo 26-1 citado, la Oficina Jurídica mediante Concepto 008 del 16 de febrero de 2006 que se anexa, señaló: “En virtud de la norma en cita, para efectos aduaneros, el concepto de establecimiento de comercio abierto al público, debe entenderse en su sentido literal, es decir, como el espacio en donde se ejerce la actividad económica, de acceso a todas las personas y de notoria y manifiesta presencia”.

 
De lo anterior se desprende que el establecimiento de comercio debe estar identificado para que sea de notoria y manifiesta presencia, de tal manera que debe tener aviso que identifique la sociedad a la cual representa, para que pueda considerarse que se encuentra abierto al público.

 
En cuanto a si una Sociedad de intermediación Aduanera puede operar con sucursales en establecimientos de comercio abiertos al público en casa de habitación o apartamento, es preciso retomar lo señalado por el Concepto 072 de septiembre 1 de 2005 de esta Oficina Jurídica que se anexa al presente, en el cual se hace referencia a que se entiende por domicilio para efectos del registro del mismo en ejercicio de las facultades de fiscalización y control que tiene esta Entidad.

 
En el citado Concepto se señaló:

 
“La definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia”.

 
“Como lo ha señalado la Corte Constitucional, esto no significa que todas las garantías que la Carta confiere al domicilio en sentido estricto, esto es, al lugar de residencia de una persona natural, se extienden automáticamente a otros lugares cerrados, como los sitios de trabajo o los centros de estudio. Debe entonces distinguirse entre aquellos espacios que interesan exclusivamente al titular del derecho y aquellos en donde las actividades pueden tener repercusiones sociales.

 
“La esfera más íntima, esto es, las casas y los lugares de habitación, deben protegerse con mayor rigor y los requisitos constitucionales para ordenar el registro domiciliario deben ser estrictamente cumplidos; en cambio, los espacios cerrados menos íntimos, y en donde se desarrollan actividades con mayores repercusiones sociales, están sujetos a mayores posibilidades de inspección estatal, sin que por ello desaparezca totalmente la inviolabilidad domiciliaria.

 
“Estas apreciaciones fueron esbozadas por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-505 de 1999, a través de la cual declaró la exequibilidad de los incisos primero y segundo del artículo 2o de la Ley 383 de 1997 que facultaban a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para efectuar el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.”

 
En este orden de ideas, es forzoso concluir que es posible que un establecimiento de comercio y una casa de habitación se encuentren dentro del mismo inmueble, pero conservando cada uno su naturaleza y características, teniendo en cuenta que frente a la ley tienen tratamientos diferentes.

 
Es así que para que las Sociedades de Intermediación Aduanera puedan operar con sucursales en establecimientos de comercio abiertos al público en el mismo inmueble de la casa de habitación o apartamento deben estar separados de éstos y con aviso que identifique a la sociedad que representan.

 
Problema No. 2

 
TEMA: Aduanas

DESCRIPTOR: SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA.

FUENTES FORMALES: Decreto 2685 de 1999 artículos 1, 19, 24, modificado por el artículo 2 del Decreto 1232 de 2001.

Resolución 4240 de 2000 artículo 11 modificado por el artículo 3 de la Resolución 7002 de 2001, artículo 15.

 
PROBLEMA JURIDICO No. 2

 
¿Pueden funcionarios de una Sociedad de Intermediación Aduanera que no se encuentran vinculados ante la DIAN realizar reconocimiento de mercancía?

 
TESIS JURIDICA:

 
Los funcionarios de Sociedad de Intermediación Aduanera que no se encuentran registrados ante la DIAN no pueden realizar reconocimiento de mercancía, por cuanto dicha función corresponde a sus representantes debidamente registrados ante la Entidad.

 
INTERPRETACION JURIDICA

 
El artículo 1o del Decreto 2685 de 1999 define el reconocimiento de mercancía como la operación que pueden realizar las Sociedades de Intermediación Aduanera, previa a la presentación y aceptación de la Declaración de Importación, con el objeto de verificar la cantidad, peso, naturaleza y estado de la mercancía, así como los elementos que la describen.

 
El artículo 19 del citado Decreto 2685 señala los requisitos y trámites que deben cumplirse para la autorización y renovación de las Sociedades de Intermediación Aduanera, dentro de los cuales se encuentran los señalados en los literales c), e) y f), así:

 
”c) Presentar las hojas de vida de la totalidad de sus socios, así como las de su personal directivo y de todos aquellos que actuarán como representantes de la sociedad o como auxiliares de la misma ante las autoridades aduaneras. Este requisito no se exigirá respecto de los accionistas de una sociedad anónima;

 
“e) Informar los nombres e identificación de las personas que deseen acreditar como representantes ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con capacidad para comprometer a la Sociedad de Intermediación Aduanera en lo que a los trámites aduaneros corresponde, indicando la Administración ante la cual cada una de ellas podrá actuar y,

 
“f) Informar los nombres e identificación de las personas que deseen acreditar como auxiliares, sin capacidad de representación ante la autoridad aduanera.

 
“Parágrafo 1°. Siempre que ingresen nuevos socios, representantes o auxiliares deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el presente artículo, en la oportunidad que señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

 
(...)

 
El artículo 11 de la Resolución 4240 de 2000 modificado por el artículo 3o de la Resolución 7002 de 2001 dispone que la vinculación y desvinculación de los representantes y auxiliares de las sociedades de intermediación aduanera se formaliza únicamente con el registro que haga en el sistema informático aduanero la Subdirección de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o las Divisiones de Servicio al Comercio Exterior de las administraciones aduaneras y que a partir de la fecha de emisión de dicho reporte, se entenderá efectuado el registro.

 
Por su parte, el reconocimiento de mercancías por parte de las Sociedades de Intermediación Aduanera se encuentra regulado por los artículos 24 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 2o del Decreto 1232 de 2001, que dispone:

“ART. 24.- Modificado. D. 123212001 <sic>, art. 2o. Reconocimiento de las mercancías. Las sociedades de intermediación aduanera tendrán la facultad de reconocer las mercancías de importación en los depósitos habilitados y zonas francas, con anterioridad a su declaración ante la aduana.

“Si con ocasión del reconocimiento de las mercancías, la sociedad de intermediación aduanera detecta mercancías en exceso respecto de las relacionadas en la factura y demás documentos soporte, o mercancías distintas de las allí consignadas, o con un mayor peso en el caso de las mercancías a granel, deberá comunicarlo a la autoridad aduanera y podrá reembarcarlas, o legalizarlas con el pago de los tributos aduaneros correspondientes, sin que haya lugar al pago de sanción alguna por concepto de rescate. Para todos los efectos, la mercancía así legalizada se entenderá presentada a la aduana.

 
“PAR.- Las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o como usuarios altamente exportadores, podrán acogerse a lo previsto en este artículo.”

 
Así mismo, el artículo 15 de la Resolución 4240 de 2000 señala que cuando el declarante sea una sociedad de intermediación aduanera, podrá efectuar el reconocimiento de la mercancía en el depósito habilitado, previo a la presentación de la declaración ante la aduana.

 
Por otra parte, debe tenerse en cuenta la responsabilidad de las Sociedades de Intermediación Aduanera de acuerdo con las disposiciones del artículo 22 del Decreto 2685 de 1999, por la exactitud y veracidad de la información que suscriban sus representantes acreditados ante la DIAN.

 
Se entiende entonces que las Sociedades de Intermediación Aduanera deben actuar únicamente a través de sus representantes, los cuales deben estar registrados ante la DIAN, previo cumplimiento de los requisitos legales.

 
En consecuencia, el reconocimiento de mercancías debe realizarse por parte de los representantes de las sociedades de intermediación aduanera, no pudiendo entonces ser realizado por personas no registradas ante la DIAN.

 
Problema Jurídico No.3

 
TEMA: Aduanas

DESCRIPTORES: SISTEMA DE INFORMACION Y GESTION ADUANERA SYGA - ACCESO.

 
FUENTES FORMALES: Decreto 2685 de 1999 artículo 8

Resolución 4240 de 2000 artículos 2, 4, 5, 8.

 
PROBLEMA JURIDICO No. 3

 
¿Si la clave de acceso al sistema SYGA es utilizada por empleados de una Sociedad de Intermediación Aduanera que no están registrados ante la DIAN o por una persona diferente al dueño de la cuenta para la presentación de declaraciones o formularios, se configura una infracción aduanera por mal uso del sistema incumpliendo los procedimientos e instructivos establecidos por la DIAN, de conformidad con el artículo 495 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 42 del Decreto 1232 de 2001?

 
TESIS JURIDICA

 
El uso de la clave de acceso al sistema SYGA por parte de empleados de una Sociedad de Intermediación Aduanera que no están registrados ante la DIAN configura infracción aduanera, por cuanto dicha clave es de carácter personal e intransferible.

 
INTERPRETACION JURIDICA

 
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2o y 5o de la Resolución 4240 de 2000, todos los usuarios aduaneros que realicen operaciones de importación, exportación o tránsito aduanero o que participen en los procesos deben solicitar su registro en el sistema informático aduanero y como resultado de lo anterior la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le otorgará una clave electrónica confidencial llamada cuenta, que es el mecanismo que permite al usuario aduanero acceder al sistema aduanero, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 8o del Decreto 2685 de 1999.

El artículo 4o de la citada Resolución 4240 de 2000 señala el trámite de la solicitud de registro en el sistema informático aduanero y los documentos que deben ser entregados, disponiendo que ésta debe ser presentada por el representante legal o apoderado de la persona jurídica, indicando los datos de la persona que administrará el sistema, quien se llamará delegado de cuenta.

 
De acuerdo con el parágrafo de mismo artículo, cuando haya lugar al cambio de delegado de cuenta, la persona natural o el representante legal de la persona jurídica, deberá elevar solicitud escrita ante la dependencia que le haya otorgado inicialmente la cuenta, indicando el nombre completo e identificación del nuevo delegado de cuenta y anexando fotocopia de su documento de identificación.

 
Finalmente debe tenerse en cuenta que el artículo 8o de la Resolución 4240 de 2000 dispone: “Responsabilidad por el uso de la cuenta. Los usuarios aduaneros registrados en el sistema informático aduanero serán responsables del manejo y administración de la cuenta, toda vez que ésta es de carácter personal e intransferible”.

 
De conformidad con las normas citadas es claro que el uso del sistema informático aduanero corresponde únicamente a la persona designada como representante de la sociedad de intermediación aduanera quien será el delegado de cuenta, que es de carácter personal e intransferible, y será el responsable de su manejo y administración.

 
Respecto del uso indebido del sistema informático aduanero consistente en el incumplimiento de los procedimientos e instrucciones establecidos por la DIAN, la Oficina Jurídica se pronunció mediante Concepto 039 de 2005 anexo al presente.

 
Se concluye de la normatividad antes citada que el uso del sistema informático aduanero por parte de otra persona no registrada constituye una violación a las disposiciones anteriormente citadas, de conformidad con el artículo 495 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 42 del Decreto 1232 de 2001, que consagra las infracciones aduaneras relativas al uso del sistema informático aduanero y las sanciones aplicables.

 
No obstante lo anterior, de conformidad con el Concepto 039 de 2005 citado, “(...) ante la existencia de una norma que en forma clara y específica tipifique una conducta como infracción a la cual le corresponde una sanción, solo puede el funcionario frente a la realización del hecho descrito como infracción, previo cumplimiento del procedimiento señalado para ello, imponer la correspondiente sanción; (...)“

De otra parte, me permito informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.cola base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” – “técnica”, haciendo clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

Atentamente,

JACKELINE GÓMEZ CUERVO

Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera (A)