Oficio 903020 de 2021 DIAN

OFICIO 903020 DE 2021

(abirl 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

<No contiene análisis de vigencia>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Descriptores	Zona Franca
Fuentes Formales	DECRETO 2147 DE 2016 art 49

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

El peticionario consulta, ¿si estando dentro del tramite de solicitud de la declaratoria de una zona franca, es necesario emitir nuevo concepto de comportamiento tributario, aduanero y cambiario para una solicitud de declaratoria de Zona Franca, teniendo en cuenta el cambio de Representante Legal, el cual fue informado a través de actualización del RUT con posterioridad a la expedición de una Resolución de Concepto Favorable de solicitud de comportamiento tributario, aduanero y cambiario, que ya surtió el tramite de entrega al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 278 de 2021, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2147 de 2016?

Al respecto, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

Teniendo en cuenta el supuesto planteado, si bien el artículo 49 del Decreto 2147 de 2016 fue modificado por el artículo 23 del Decreto 278 de 2021, es pertinente mencionar que el artículo 40 del mencionado Decreto 278 de 2021 establece que las solicitudes de zona franca radicadas al momento de entrada en vigencia del decreto, seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con las normas vigentes al momento de la radicación de la respectiva solicitud, salvo que el interesado manifieste interes en ajustar las nuevas condiciones y requisitos previstos en la norma modificada. Por lo tanto, este Despacho se pronunciará basándose en la norma original sin tener en cuenta la modificación efectuada por el Decreto 278 de 2021.

El artículo 49 del Decreto 2147 de 2016 establecía el tramite de la solicitud de la declaratoria de declaratoria de la zona franca, así:

"Artículo 49. Trámite de la solicitud de declaratoria de una zona franca. Previo a la radicación de la solicitud de declaratoria de existencia de una zona franca, el inversionista deberá reunirse con la Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas con el propósito de realizar una verificación documental de que la solicitud cuenta con la información requerida, sin que ello implique un análisis detallado del contenido de los documentos y anexos.

Una vez la Secretaría Técnica realice la verificación documental, el interesado podra radicar el proyecto ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Una vez radicada la solicitud, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo enviará copia de la misma al Departamento Nacional de Planeación y solicitará concepto a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en relación con los siguientes aspectos:

1. Concepto de comportamiento tributario, aduanero y cambiario, de la persona jurídica solicitante, de sus socios o accionistas, de las personas naturales o jurídicas que ejerzan el control individual o conjunto de la persona jurídica solicitante, directo o indirecto, de los miembros de la junta directiva, de los representantes legales, de los administradores y del usuario operador.

(...)

El concepto a que hace referencia el numeral 1 del presente artículo será de carácter vinculante y en caso de ser desfavorable, será notificado al solicitante por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y contra este procederán los recursos de reposición y apelación ante la misma entidad.(...)

La reglamentación sobre el alcance y trámite de este concepto deberá ser expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución de carácter general (...)”

En desarrollo de lo anterior, la Resolución 046 de 2019, en sus artículos 644 y siguientes, estableció los términos y condiciones con el fin que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expida el Concepto de Comportamiento Tributario, Aduanero y Cambiario de que trata el artículo 49 de Decreto 2147 de 2016 y, en ese sentido, resaltamos las siguientes disposiciones:

“ARTÍCULO 647. REMISIÓN Y RECEPCIÓN DE LA INFORMACIÓN PARA LA EXPEDICIÓN DEL CONCEPTO DE COMPORTAMIENTO TRIBUTARIO, ADUANERO Y CAMBIARIO. Para efectos de la aplicación de lo previsto en el numeral 1° del artículo 49 del Decreto 2147 del 23 de diciembre de 2016, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, indicará a la Coordinación de Gestión Operativa de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la fecha de solicitud de declaratoria de existencia de zona franca y remitirá la relación de los nombres y apellidos o razón social y NIT, junto con la identificación del cargo o calidad en que actúen las personas señaladas en la disposición citada de los cuales se requiere el concepto de comportamiento tributario, aduanero y cambiario. ”

“ARTICULO 649. EXPEDICIÓN DEL CONCEPTO DE COMPORTAMIENTO TRIBUTARIO, ADUANERO Y CAMBIARIO. El comité, una vez analizada la documentación e información reportada a la secretaría técnica, emitirá la correspondiente recomendación para proferir, mediante resolución, el concepto favorable o desfavorable, para cuyo efecto se tendrá en cuenta el comportamiento tributario, aduanero y cambiario de cada una de las personas de que se trate, así: (...)”

De las anteriores disposiciones se observa:

1) El artículo 49 del Decreto 2147 de 2016, que establece el Concepto de Comportamiento Tributario, Aduanero y Cambiario, tiene como objetivo verificar que todas aquellas personas naturales o jurídicas que hagan parte del proyecto de la zona franca, tengan un comportamiento ejemplar en estas materias.

En ese orden de ideas, la norma se ocupa de: i) citar de manera expresa a todos aquellos sujetos que deben ser objeto de revisión, para efectos de emitir el concepto favorable a la solicitud de la zona franca y ii) a establecer el carácter vinculante del mencionado concepto.

2) En desarrollo de ello, se observa que la Resolución 046 de 2019 establece el procedimiento de verificaciones puntuales que deben adelantarse para cada uno de los sujetos relacionados en el decreto. Por lo tanto, se debe dar cumplimiento a la literalidad de las normas antes citadas, en las cuales se determina la necesidad de la revisión del comportamiento de todos y cada unos de los sujetos que se mencionan de manera expresa.

Así mismo, se debe dar aplicación al criterio de interpretación teleologica, que tiene en cuenta la finalidad perseguida con la norma, la cual, se reitera, consiste en el caso particular de la declaratoria de una zona franca en verificar que las personas naturales y jurídicas relacionadas con el proyecto, garanticen la transparencia, seriedad y sostenibilidad de la futura zona franca, máxime cuando con esta condición se comprometen beneficios no solo de carácter aduanero sino tributarios que impactan los recursos del estado.

Por lo anterior, en la medida en que en el proceso de tramite de la solicitud se presente un cambio de persona, respecto de alguna de las calidades que se encuentran sujetas en el proceso de revisión, se debe realizar el análisis a dicho sujeto.

Ahora bien, cuando se haya expedido una resolución de concepto favorable con la información inicialmente suministrada, se trata de un acto preparatorio para la expedición del acto administrativo definitivo que resuelve sobre la solicitud de declaratoria de una zona franca. En consecuencia, si dentro del marco del tramite de estudio de la solicitud, el solicitante realizó un cambio de representante legal, y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo verifica este hecho, se debe dar cumplimiento al analisis del nuevo representante legal o del nuevo sujeto que haya sido objeto de reemplazo, ya que al momento de la expedición del acto administrativo que declara la zona franca, se debe tener la certeza jurídica de que se cumple a cabalidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 del Decreto 2147 de 2016.

3) En razón a ello, se considera que si bien en el supuesto planteado, existe una resolución de concepto favorable que involucra a las personas que en su momento debían cumplir los filtros correspondientes y, por tanto, respecto de esas personas, el análisis y verificaciones realizadas se constituyen como insumo para la expedición del nuevo concepto, este Despacho considera que se debe realizar el análisis correspondiente del nuevo representante legal o del nuevo sujeto que haya sido objeto de reemplazo y expedir el pronunciamiento a que haya lugar ya sea expidiendo el concepto favorable o desfavorable, según sea el caso, de acuerdo al resultado de la verificación del nuevo representante legal.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.