Oficio 99195 de 2011 DIAN

OFICIO 99195 DE 2011

(diciembre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D. C. 20 de diciembre de 2011

Oficio No 100208221 – 00 /340

Señora

RITA ZULIMNA VELASQUEZ MEZU

Calle 165 B No 13C 55 Ap 12-06 Torre 1

Bogotá D. C.

Ref: Radicado 98080 de 13/10/2011

Cordial Saludo, Sra. Rita Zulimna.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4948 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, esta Subdirección es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones de carácter tributario del orden nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Consulta usted si de conformidad con el parágrafo del artículo 16 de la Resolución 3416 de 2006, las resoluciones de terminación del procedimiento administrativo cambiario que aceptan las solicitudes de allanamiento, presentadas con el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 21 del Decreto Ley 1092 de 1996, no son consideradas como antecedentes para efectos de la cancelación de la autorización como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero.

Sobre el particular, me permito manifestarle que el Decreto 1092 de 1996 fue derogado expresamente por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011.

La posibilidad de aceptar los cargos y cancelar una sanción reducida fue regulada de manera integral por el artículo 23 del Decreto 2245 de 2011, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 23. SANCIÓN REDUCIDA. El reconocimiento expreso y voluntario de la comisión de una infracción cambiaria o de los cargos formulados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sólo será válido si lo efectúa directamente el investigado o su apoderado expresamente facultado para el efecto, a condición de que el interesado no se encuentre dentro de las previsiones del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil y demuestre la cancelación del valor de la multa reducida correspondiente, de conformidad con los siguientes parámetros:

1. Si el interesado o su apoderado expresamente facultado reconoce la comisión de una infracción cambiaria antes de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales haya iniciado visita administrativa de registro, inspección, vigilancia y control a que hace referencia el numeral 2 del artículo 9o del presente decreto, deberá demostrar el pago del cuarenta por ciento (40%) del monto de la sanción que correspondería imponer de conformidad con el numeral aplicable del artículo 3 de este decreto y la clase y modalidad de la infracción reconocida.

El escrito en el que conste el reconocimiento voluntario de la comisión de la infracción deberá especificar las operaciones u obligaciones respecto de las cuales se reconoce la comisión de la infracción, junto con la liquidación en moneda legal colombiana de la sanción reducida. El escrito así presentado será sometido al siguiente procedimiento:

1.1. El interesado o su apoderado expresamente facultado deberá adjuntar a su escrito de reconocimiento de comisión de la infracción las pruebas que sean necesarias, conducentes y pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de la misma. En todo caso la dependencia competente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales antes de decidir la solicitud y sin necesidad de resolución de pruebas, podrá solicitar o requerir al interesado las que considere necesarias, pertinentes y conducentes para estos mismos efectos.

1.2. La resolución de terminación por la aceptación del pago de la sanción reducida o la que no la acepte, deberá ser notificada al interesado en un plazo no mayar a cuatro (4) meses siguientes a la presentación del escrito en el que conste el reconocimiento voluntario. Dentro de este mismo término la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá formular cargos al interesado por los hechos materia del reconocimiento voluntario, quedando suspendido el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiada respecto de estos mismos hechos, por el mismo plazo.

1.3. Si transcurre el término señalado en el punto anterior sin que se haya notificado la decisión correspondiente, se entenderá decidida la solicitud en forma negativa para el interesado. El pago respectivo aducido por el solicitante podrá ser aplicado como abono de la sanción reducida o plena que le corresponda cancelar al interesado en caso de proferirse el acto de formulación de cargos por los hechos generadores de infracción que le sean comprobados.

2. Si el interesado o su apoderado expresamente facultado reconoce haber cometido la infracción dentro del término de traslado del acto de formulación de cargos, deberá demostrar el pago del sesenta por ciento (60%) de la multa propuesta en relación con los cargos respecto de los cuales manifiesta su reconocimiento.

3. Si el interesado o su apoderado expresamente facultado reconoce haber cometido la infracción dentro del término para interponer el recurso de reconsideración que procede contra la resolución sancionatoria, deberá demostrar el pago del setenta y cinco por ciento (75%) de la multa impuesta en relación con la infracción respecto de la cual manifiesta su reconocimiento.

Para que proceda la reducción de la sanción prevista en el presente artículo, el interesado deberá presentar dentro de los términos señalados en los anteriores numerales un escrito en el que reconozca haber cometido la infracción anexando al mismo copia del recibo oficial de pago en las entidades financieras autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el que se acredite la cancelación de la sanción en el porcentaje correspondiente. El recibo de pago no será exigible en el caso regulado por el parágrafo 3o del presente artículo, siempre y cuando se trate de los casos de reducción de la sanción previstos en los numerales 2 y 3 del presente artículo.

El reconocimiento voluntario sobre la comisión de la infracción al que se refiere el presente artículo es procedente sobre los hechos constitutivos de infracción que sean violatorios de las normas aplicables en cada caso, de acuerdo con la clase y modalidad de la infracción cometida.

PARÁGRAFO 1o. El pago de la sanción reducida que cumpla los requisitos previstos en este artículo implicaré la no apertura y adelantamiento de una investigación administrativa por las operaciones u obligaciones respecto de las cuales se haya reconocido en forma voluntaria la comisión de la infracción antes de la notificación del acto de formulación de cargos, así como la terminación de la investigación iniciada respecto de los hechos generadores de infracción reconocidos voluntariamente por el infractor.

PARÁGRAFO 2o. Contra la resolución que termine la actuación y acepte el pago de la sanción reducida no procede recurso alguno. Contra la resolución que no acepte el pago de la sanción reducida en los casos previstos en los numerales 1 y 3 del presente artículo procederá únicamente el recurso de reconsideración en los términos señalados por los artículos 26 y 28 a 30 del presente decreto. La decisión que no acepte el pago de la sanción reducida en el caso previsto en el numeral 2 del presente artículo se motivará dentro de la resolución definitiva que se expida a fin de agotarla vía administrativa.

PARÁGRAFO 3o. En el evento en que se hubiere retenido divisas o moneda legal colombiana en efectivo y los dineros se encuentren a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el infractor o su apoderado debidamente facultado podrá solicitar en el escrito en el que se reconozca haber cometido la infracción, que se descuente de los dineros retenidos el valor de la sanción reducida, caso en el cual se seguirá el procedimiento señalado en el artículo 36 del presente decreto. Los gastos que demande el pago de la sanción reducida se descontarán de los valores retenidos.”

Como puede observarse, la nueva disposición consagra los eventos en los cuales el infractor puede acogerse al pago de una sanción reducida siempre y cuando se cumplan las condiciones y requisitos señalados en el artículo citado en precedencia y como consecuencia permitir que la Entidad pueda dar por terminada la investigación administrativa cambiaria. Esta figura cumple las mismas finalidades que se señalaban para el allanamiento, como es la de reducir los trámites que consagra el Estado para culminar una investigación, permitiendo que el investigado pueda ser beneficiado con la posibilidad de efectuar el pago de una sanción reducida.

Como lo ha señalado la doctrina de la Entidad en Conceptos 009 de 2005 y 022544 de 2009, si bien es cierto que el pago de una sanción reducida no le quita al investigado la condición de infractor, para los profesionales de compra y venta de divisas el pago de esta sanción con el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 23 del Decreto 2245 de 2011, no constituye antecedente para efectos de la cancelación de la inscripción como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de conformidad con los términos señalados en el artículo 16 de la Resolución 3416 de 2006.

En segundo lugar indaga si con posterioridad a la expedición de la resolución de terminación de la investigación por la aceptación del allanamiento de los cargos, el acto administrativo hace tránsito a cosa juzgada o puede el ente de control abrir otra actuación sobre los mismos hechos.

Al respecto me permito reiterarle lo señalado en primera instancia, sobre la derogatoria expresa del Decreto 1092 de 1996 por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011.

Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado debe precisarse que el artículo 31 del Decreto 2245 de 2011, es expreso al señalar que habrá lugar a declarar la terminación de la investigación administrativa cambiaria o de la actuación correspondiente mediante resolución motivada o mediante auto de archivo, según sea el caso, cuando entre otros eventos; se pague la sanción reducida con el cumplimiento de los términos, requisitos y condiciones establecidos por el artículo 23 del mencionado decreto; por lo que en esa medida una vez ejecutoriado el acto administrativo, no habrá lugar a la apertura de una nueva investigación administrativa por los mismo hechos generadores de la infracción y que fueron reconocidos por el infractor, tal como lo prevé en el parágrafo 1 de la mencionada disposición que a la letra señala: “El pago de la sanción reducida que cumpla los requisitos previstos en este artículo implicará la no apertura y adelantamiento de una investigación administrativa por las operaciones u obligaciones respecto de las cuales se haya reconocido en forma voluntaria la comisión de la infracción antes de la notificación del acto de formulación de cargos, así como la terminación de la investigación iniciada respectos de los hechos generadores de infracción reconocidos voluntariamente por el infractor”.

Finalmente, me permito informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha colocado a disposición de los contribuyentes y usuarios en general la base de datos de conceptos, a la cual puede acceder por el icono “Normatividad”-“Técnica”, dando clik en el enlace “Doctrina”-“Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

JAIME ORLANDO ZEA MORALES

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)