Concepto 73 de 2004 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 73 DE 2004

(Noviembre 18)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico

¿QUÉ PLAZO TIENE UNA SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA PARA AJUSTAR SU PATRIMONIO NETO, AL MÍNIMO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 2685 DE 1999, CUANDO CON OCASIÓN DEL REAJUSTE AUTOMÁTICO DE LOS VALORES ALLÍ CONTEMPLADOS A 31 DE ENERO DE CADA AÑO, ESTE QUEDA POR DEBAJO DEL MONTO ESTABLECIDO POR LA NORMA REAJUSTADA?

Tesis Jurídica

UNA SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA QUE QUEDE POR DEBAJO DE LOS MONTOS PATRIMONIALES MÍNIMOS EXIGIDOS POR LA NORMATIVIDAD ADUANERA, CON OCASIÓN DEL REAJUSTE AUTOMÁTICO A 31 DE ENERO DE CADA AÑO DE LAS CUANTÍAS CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 2685 DE 1999, DEBE ATENDER LOS PLAZOS MÁXIMOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 18 IBÍDEM, PARA INFORMAR A LA AUTORIDAD ADUANERA DE TAL HECHO Y PARA REAJUSTAR SU PATRIMONIO A LOS MÍNIMOS ESTABLECIDOS PARA EL RESPECTIVO AÑO.

SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA - PATRIMONIO

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 2

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 16

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 17

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 18

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 19

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 485

DECRETO 1232 DE 2001 ART. 1

CODIGO DE COMERCIO ART. 122

CODIGO DE COMERCIO ART. 161

CODIGO DE COMERCIO ART. 181

CODIGO DE COMERCIO ART. 186

CODIGO DE COMERCIO ART. 422

CODIGO DE COMERCIO ART. 424

CODIGO CIVIL ART. 26

CODIGO CIVIL ART. 27

CODIGO CIVIL ART. 30

CODIGO CIVIL ART. 32

DECRETO 2685 DE 1999 ART. 76

El artículo 16 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 1 del Decreto 1232 de 2001, fija el monto mínimo de patrimonio neto requerido para que una Sociedad de Intermediación Aduanera pueda operar como tal.

Establece la norma, tres rangos de patrimonio mínimo, atendiendo el ámbito de operación y las administraciones de aduana ante las cuales actuarán.

Adicionalmente, consagra el citado artículo, los criterios específicos para la determinación del patrimonio requerido, en los siguientes términos:

"a) Al menos el cincuenta por ciento (50%) del mismo, deberá estar constituido por el capital pagado, debidamente deducidas las pérdidas acumuladas.

b) No se computarán las valorizaciones."

Prevé igualmente la norma en comento, lo siguiente:

"PAR. 1º -  Los valores señalados en este artículo serán reajustados anual y acumulativamente en forma automática el 31 de enero de cada año, en un porcentaje igual a la variación del índice de precios al consumidor reportado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

PAR. 2º - Otorgada la autorización, la sociedad deberá reajustar y mantener el patrimonio de que trata el presente artículo. El incumplimiento de esta obligación será causal de suspensión de su autorización, de conformidad con el numeral 2.5 del artículo 485 del presente decreto." (Negrilla del Despacho)

Es claro el texto del artículo citado en el sentido de fijar el 31 de enero de cada año, como fecha de reajuste automático de los valores mínimos de patrimonio neto exigidos a las Sociedades de Intermediación Aduanera para poder actuar como tales.

Sin embargo, también es evidente que no se establece en la norma una fecha máxima en la que las Sociedades de Intermediación Aduanera deban acreditar el cumplimento del requisito patrimonial mínimo reajustado en caso de quedar por debajo de tales límites.

La normatividad aduanera únicamente establece de manera expresa el otorgamiento de un plazo para que las Sociedades de Intermediación Aduanera demuestren el cumplimiento del requisito mínimo patrimonial reajustado, cuando como consecuencia del ejercicio anual anterior hayan resultado pérdidas que afecten la base del patrimonio.

En efecto, el artículo 18 del Decreto 2685 de 1999, consagra esta prerrogativa en los siguientes términos:

"Pérdidas que afecten la base del patrimonio. Si al cabo de un ejercicio anual resultaren pérdidas que afecten la base del patrimonio a que se refiere el artículo 16 del presente decreto, la sociedad de intermediación aduanera deberá informar a la autoridad aduanera sobre la nueva situación patrimonial, a más tardar el 31 de marzo de cada año, debiendo subsanar el faltante de patrimonio dentro de un plazo improrrogable de sesenta (60) días. De no hacerlo, la autorización otorgada quedará sin efecto."

Podría deducirse en consecuencia que solamente existe plazo en los eventos específicamente señalados por la norma, es decir en aquellos casos en que como consecuencia de las pérdidas del ejercicio anterior se afectó la base patrimonial.

Sin embargo, y con el propósito de no asumir una interpretación simplista o descontextualizada de la situación, este Despacho considera pertinente efectuar una revisión mas detallada de la normatividad aplicable al respecto; para lo cual, se acude a principios interpretativos y a directrices jurisprudenciales y doctrinales, en aras de buscar la claridad necesaria para dar luces sobre el asunto en cuestión.

Señala el tratadista Jaime Giraldo Ángel, en su obra "Metodología y técnica de la investigación jurídica", Ediciones Librería El Profesional, 1989, páginas 36 y 37, lo siguiente:

"La analogía no es, por consiguiente, ni una fuente jurídica ni un método de interpretación. Es simplemente la técnica que se utiliza para buscar una norma que regule un problema jurídico similar al que se está resolviendo, cuando para éste no hay norma aplicable, procedimiento que se funda en el principio según el cual donde existe una misma razón de hecho, debe existir una misma disposición de derecho. La fuente es, por consiguiente, la norma jurídica que se considera aplicable.

Es necesario distinguir entre la analogía y la interpretación extensiva de la ley, llamada también interpretación analógica. Ya se dijo al efecto que la analogía implica inexistencia de fuente directa aplicable a la solución del problema, en tanto que la interpretación extensiva se hace sobre la fuente pertinente. (Negrilla del Despacho)

Ahora bien, señala el artículo 26 de nuestra Codificación Civil:

"Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares."

Sobre el tema, ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de mayo 17 de 1968 de su Sala de Casación Civil, lo siguiente:

"Habiendo de considerarse el ordenamiento como un sistema completo y armónico, y de entenderse como un medio para absolver las dificultades y necesidades múltiples y cambiantes de la praxis, la jurisprudencia actualiza permanentemente el derecho y logra su desarrollo y evolución, para lo cual no ha menester de específico cambio legislativo, bastándole un entendimiento racional y dúctil de las leyes, dentro de un proceso continuo de adaptación de ellas a concepciones, ambiente, organización social, necesidades nuevas, distintas de las que las originaron, posiblemente contrarias a ellas, en armonía con la equidad y los requerimientos vitales.

La ley es una creación del espíritu objetivo, que aun cuando producto de determinado cuerpo político constitucionalmente calificado a ese objeto, se independiza de él desde su expedición, al punto de que el influjo de los propósitos que animaron a sus redactores va decreciendo a medida que la norma se proyecta sobre coyunturas cada vez distintas y más lejanas de las de su origen, y de que el intérprete es llamado a proceder con la mente puesta en el legislador, para imaginar cómo habría éste regulado la situación nueva si le hubiese sido factible entonces tenerla presente. En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: el de lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos, que no han de tomarse para obstaculizar el progreso, sino ponerse a su servicio, permitiendo así una evolución jurídica sosegada y firme, a todas luces provechosa". (Negrilla del Despacho)

Así las cosas, dentro del marco preceptivo contenido en los apartes citados, este Despacho entra a considerar la situación planteada por el consultante, incorporando al análisis no solo las directrices expuestas en los párrafos precedentes sino el principio de justicia, consagrado de manera expresa en el artículo 2o, del Decreto 2685 de 1999, en los siguientes términos:

"b) Principio de justicia. Los funcionarios aduaneros con atribuciones y deberes que cumplir en relación con las facultades de fiscalización y control deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades, que son servidores públicos, que la aplicación de las disposiciones aduaneras deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más que aquello que la misma ley pretende. También deberán tener presente que el ejercicio de la labor de investigación y control tiene como objetivo detectar la introducción y salida de mercancías sin el cumplimiento de las normas aduaneras."

En este orden de ideas, retomando el asunto específico que nos ocupa, es en efecto claro que el artículo 16 del Decreto 2685 de 1999 no consagra un plazo para que las Sociedades de Intermediación Aduanera puedan efectuar los ajustes patrimoniales necesarios a que se ven obligadas con ocasión del reajuste automático de los valores contemplados en la citada norma.

Sin embargo, no por esta razón habremos de manifestar que la obligación se hace exigible de manera inmediata al referido reajuste, porque con esto se contrarían no solo el principio de justicia ya citado, sino que se desconocen de contera las normas contenidas en el Código de Comercio para las sociedades.

Por lo anterior, resulta pertinente recordar lo señalado por el artículo 30 del Código Civil, al consagrar el método de interpretación sistemática, en los siguientes términos:

"El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto." (Negrilla del Despacho)

Es así como se hace imperativa la revisión de la normatividad aplicable a las sociedades en la legislación comercial, para efectos de contrastar lo allí establecido, con las exigencias normativas aduaneras.

Señalan en efecto las normas pertinentes del Código de Comercio:

"ART. 122. -El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley.

Será ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos."

"ART. 161 - En las sociedades por cuotas o partes de interés las reformas se adoptarán con el voto favorable de todos los asociados, siempre que la ley o los estatutos no prevengan otra cosa.

En las sociedades por acciones podrán adoptarse con el voto favorable de un número plural de socios con no menos del setenta por ciento de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un número mayor de votos."

"ART. 181. - Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos.

Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso."

"ART. 186. - Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429."

Así mismo, y por hacer parte temática de esta enumeración normativa del Código de Comercio, es pertinente señalar que la ley 222 de 1995 dispone en su artículo 34 para las sociedades, la obligación de preparar y difundir estados financieros por lo menos una vez al año, para lo cual dispone que el 31 de diciembre, deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados.

Ahora bien, continuando con las disposiciones contempladas por el Código de Comercio, relacionadas con el tema objeto de estudio, se encuentra el artículo 422 que preceptúa:

"Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.

Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad.

Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión."

De igual forma, el artículo 424 ibídem preceptúa:

"Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día.

Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes."

Así las cosas, es evidente que la normatividad comercial vigente establece de manera precisa los términos y procedimientos dentro de los cuales se efectuarán las reuniones de la asamblea de socios, para lo cual otorga como término máximo los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio.

De conformidad con lo señalado, no resulta válido que mediante una interpretación restrictiva y aislada del artículo 16 del Decreto 2685 de 1999 se establezca la obligación a 31 de enero de cada año, de reajustar las cifras atinentes al patrimonio de una sociedad, desconociendo los términos que para tal efecto establece la normatividad comercial vigente.

De lo anterior se deduce que fue precisamente en acatamiento a los mencionados parámetros temporales contenidos en la normativa comercial, que el legislador, en el artículo 18 del Decreto 2685 de 1999 estableció que si al cabo de un ejercicio anual resultaren pérdidas que afecten la base del patrimonio a que se refiere el artículo 16 ibídem, la sociedad de intermediación aduanera deberá informar a la autoridad aduanera sobre la nueva situación patrimonial, a más tardar el 31 de marzo de cada año, debiendo subsanar el faltante de patrimonio dentro de un plazo improrrogable de sesenta (60) días.

Nótese que el texto del citado artículo 18 se ajusta a los términos establecidos en la normatividad comercial para la reunión de la asamblea de socios, el análisis y aprobación de los estados financieros y la adopción de decisiones de fondo que afecten asuntos fundamentales de la sociedad, atinentes a la repartición de utilidades y a la conformación de la estructura patrimonial.

Por esta razón no puede presumirse válidamente que la intención del legislador en el artículo 16 del Decreto 2685 de 1999 era la de desconocer los plazos y procedimientos establecidos en la normatividad comercial para los actos de administración y toma de decisiones por parte de las asambleas societarias, máxime si en un artículo subsiguiente, (el artículo 18), acoge los términos señalados en la normatividad comercial, para efectos de imponer condiciones vinculantes a las Sociedades de Intermediación Aduanera respecto de la conformación de su patrimonio.

Es así como habremos de adoptar para tal efecto, lo manifestado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de mayo 17 de 1968, en los siguientes términos, que ya fueron objeto de cita en aparte anterior:

"(...) el intérprete es llamado a proceder con la mente puesta en el legislador, para imaginar cómo habría éste regulado la situación nueva si le hubiese sido factible entonces tenerla presente"

Por lo antedicho, en ejercicio del principio de interpretación sistemática y en aplicación del principio de justicia que rige las actuaciones aduaneras, acudiendo a un entendimiento racional y dúctil de las normas, dentro de un espíritu de equidad natural, tal como lo prevé el artículo 32 de nuestra Codificación Civil, concluye este despacho la procedencia de dar aplicación analógica a los plazos establecidos en el artículo 18 del Decreto 2685 de 1999, para que las Sociedades de Intermediación Aduanera ajusten su patrimonio neto, al mínimo establecido en el artículo 16 ibídem, cuando con ocasión del reajuste automático de los valores allí contemplados a 31 de enero de cada año, este queda por debajo del monto establecido por la norma reajustada.

Así las cosas, se concluye como corolario de todo lo anterior, que las Sociedades de Intermediación Aduanera que a 31 de enero se encuentren con topes patrimoniales inferiores a los mínimos exigidos para el respectivo año, por motivos ajenos a pérdidas ocurridas durante el ejercicio anterior, deberán atender los plazos máximos establecidos en el artículo 18 ibídem para informar a la autoridad aduanera de tal circunstancia y reajustar su patrimonio a los mínimos establecidos para el respectivo periodo, so pena de quedar sujetos a la aplicación de la sanción de suspensión prevista en el artículo 16 para el incumplimiento de la obligación de reajustar el patrimonio.

En este orden de ideas, es pertinente manifestar que el mismo criterio interpretativo aplica para responder a la tercera inquietud planteada por el consultante, relacionada con la procedencia de negar la renovación de la autorización como Sociedad de Intermediación Aduanera cuando con ocasión del reajuste automático de los valores a 31 de enero de cada año, la sociedad queda en situación de incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas para el patrimonio neto en el artículo 16 del Decreto 2685 de 1999, como es la referida al capital pagado.

Resulta obvio, a la luz de los razonamientos precedentes que dentro del proceso de renovación de la autorización como Sociedad de Intermediación Aduanera se deberá otorgar a la Sociedad solicitante el plazo contemplado para demostrar el pleno cumplimiento del patrimonio mínimo en las condiciones exigidas por el artículo 16 del Decreto 2685 de 1999 para el respectivo año.

En consecuencia, aquella Sociedad de Intermediación Aduanera que dentro del trámite de renovación de su autorización, cumpla con las formalidades contempladas en los artículos 19 y 76 del Decreto 2685 de 1999 y mantenga la vigencia de la garantía a que se refiere el artículo 25 ibídem, pero acuse dentro del trámite una situación de insuficiencia patrimonial como consecuencia del reajuste automático previsto en el artículo 16, podrá obtener la renovación de su autorización siempre y cuando se encuentre dentro del plazo contemplado en el artículo 18 ejusdem.

Lo anterior debe entenderse naturalmente sin perjuicio de la obligación que le asiste a la sociedad beneficiaria de la renovación de cumplir con el reajuste de su patrimonio a los valores mínimos exigidos por la normatividad aduanera para el respectivo año, dentro del plazo señalado en los apartes anteriores, so pena hacerse acreedora de la sanción respectiva.