Concepto 21 de 2003 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 21 DE 2003

(Abril 23)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

DESCRIPTORES:

MERCANCIA APREHENDIDA

MEDIDAS CAUTELARES

PROBLEMA JURIDICO:

¿Qué sucede cuando la mercancía es objeto de medida cautelar de inmovilización en virtud de las facultades conferidas por el artículo 4º del Decreto 1161 de 2002 y la misma se encuentra en poder de un tercero que la adquirió de buena fe?

TESIS JURIDICA:

INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EL POSEEDOR O TENEDOR DE LA MERCANCÍA SEA UN TERCERO DE BUENA FE, CUANDO LA AUTORIDAD ADUANERA DETECTE QUE ESTA HA SIDO DECLARADA POR UN VALOR INFERIOR A LOS PRECIOS OFICIALES O AL MARGEN INFERIOR DE LOS PRECIOS ESTIMADOS, PODRÁ EN USO DE LAS FACULTADES DE CONTROL POSTERIOR, ADOPTAR UNA DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS CAUTELARES ASÍ:

- INMOVILIZACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE LA MERCANCÍA: CUANDO EL FUNCIONARIO DE LA DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN, ADVIERTE QUE EN LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN SE HAN CONSIGNADO PRECIOS POR DEBAJO DE LOS PRECIOS OFICIALES O DEL MARGEN INFERIOR DE LOS PRECIOS ESTIMADOS.

- APREHENSIÓN DE LA MERCANCÍA: CUANDO SE INTRODUZCA AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL MERCANCÍA PROCEDENTE DE UNA ZONA DE RÉGIMEN ADUANERO ESPECIAL BAJO LA MODALIDAD DE ENVÍOS O DE VIAJEROS, CON PRECIOS INFERIORES A LOS PRECIOS OFICIALES O AL MARGEN I NFERIOR DE LOS PRECIOS ESTIMADOS ESTABLECIDOS POR LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

INTERPRETACION JURIDICA:

El Decreto 2685 de 1999, a través del cual se establecen las disposiciones que reglamentan la importación de mercancías al territorio aduanero nacional, precisa en su artículo 87 que la obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional y comprende además de la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de conservar los documentos que soportan la obligación a fin de presentarlos cuando lo requieran las autoridades aduaneras.

En virtud de ello, toda mercancía de procedencia extranjera introducida al territorio nacional debe encontrarse debidamente amparada en una declaración de importación o en el documento que haga sus veces, diligenciado con el cumplimiento de las exigencias jurídicas y formales establecidas para el efecto.

Partiendo de este presupuesto, es evidente que el pago de los tributos aduaneros constituye uno de los elementos esenciales de la obligación. En razón de ello, el Decreto 2685 de 1999, en su artículo 88 establece que la base gravable sobre la cual se liquida el gravamen arancelario está constituida por el valor de la mercancía determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera.

En este orden, el artículo 237 Ibídem define el precio oficial como " El precio o valor fijado por la Dirección de Aduanas mediante Resolución para efectos de determinar la base gravable el cual será de obligatorio cumplimiento", y el precio estimado como "El precio de referencia establecido en términos de márgenes o rangos, mediante acto administrativo expedido por la Dirección de Aduanas, para ser utilizado como mecanismo de control de los precios FOB declarados por las mercancías importadas o introducidas al resto del territorio nacional"

Como se deduce de las acepciones transcritas, cuando se pretende la importación o introducción al resto del territorio aduanero nacional de mercancías sujetas a estas estipulaciones, debe necesariamente ser declarada por el valor señalado como " precio", para el caso de los precios oficiales o dentro del margen o rango establecido por la Dirección de Aduanas, para los precios estimados.

Ahora bien la aplicabilidad de los denominados precios estimados puede ser verificada en dos momentos básicos, a saber: dentro del proceso de importación o en el desarrollo de las funciones de control posterior así:

Dentro del Proceso de Importación.

El artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artí culo 1º del Decreto 1161 de 2002, al establecer los casos en que procede la autorización de levante dentro del proceso de importación, consagra en su numeral 5º las eventualidades que pueden suscitar controversias de valor con ocasión de los precios oficiales o má rgenes o rangos de los precios estimados, así como las alternativas aplicables a efectos de obtener la autorización de levante así:

"5. Cuando practicada inspección aduanera física o documental se suscite una controversia de valor en razón a que:

a)..........;

b).........

c) El valor FOB declarado, a pesar de estar dentro del rango de los precios estimados se encuentra por debajo del margen superior y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente los documentos que acreditan que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o constituye garantía bancaria o de compañía de seguros en los términos y condiciones que señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o,

d) El valor FOB declarado está por debajo del margen inferior de los precios estimados y el importador constituye garantía bancaria o de compañía de seguros en los términos y condiciones señalados por la DIAN, o corrige la declaración de conformidad con los parámetros indicados mediante acto administrativo por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Cuando se cumpla con lo previsto en el presente numeral, no se causará sanción alguna durante el proceso de inspección".

Eventualidades estas que igualmente pueden presentarse cuando se ingrese mercancía desde una Zona de Régimen Aduanero Especial al resto del territorio aduanero nacional y se haga necesario presentar modificación de la declaración de importación simplificada con franquicia a la modalidad ordinaria.

En el desarrollo de las funciones de control posterior:

Frente al ejercicio de las facultades de control posterior, no puede perderse de vista que el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, señala como responsables de la obligación aduanera, no solamente al importador, sino además al propietario, al poseedor, o al tenedor de la mercancía. Por lo cual, el tenedor o poseedor de la mercancía, independientemente de que no sea el propietario de la misma, debe acreditar el cumplimiento de la obligación aduanera, de tal manera que cuando la autoridad aduanera encuentra que no se ha cumplido con los presupuestos jurídicos y formales propios de la importación, puede recurrir a la aplicabilidad de cualquier medida cautelar a efectos de garantizar el cumplimiento de la obligación.

Específicamente y tratándose de precios estimados y a la viabilidad de las medidas cautelares, el literal k) del artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 4º. Decreto 1161 de 2002, aplicable a todo el territorio nacional, establece:

"Cuando se encuentre mercancía declarada por un precio inferior a los precios oficiales, o al margen inferior de los precios estimados, se adoptarán las medidas cautelares a que se refiere el presente literal, las cuales se mantendrán hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio para la expedición de liquidaciones oficiales".

En igual forma el Decreto 1161 de 2002, adicionó el artículo 502 – 1 al Decreto 2685 de 1999, en el cual dispone:

" Otras causales de aprehensión. Cuando se introduzcan al resto del territorio aduanero nacional mercancías procedentes de las Zonas de Régimen Aduanero Especial, bajo la modalidad de envíos o de viajeros, con precios inferiores a los precios oficiales o al margen inferior de los precios estimados establecidos por la Dirección de Aduanas, habrá lugar a su aprehensión o decomiso.

En estos casos no procede la corrección de la Factura de Nacionalización, ni la legalización de la mercancía"

Una interpretación armónica de las normas enunciadas deja claro que tratándose del control posterior de las disposiciones de precios estimados pueden diferenciarse dos eventualidades a las cuales se aplican dos tipos de medidas cautelares, así:

1. Aprehensión de la Mercancía. Esta medida cautelar procede cuando se introduce mercancía al territorio aduanero nacional, bajo la modalidad de envíos o de viajeros, desde una Zona de Régimen Aduanero Especial y en la factura de nacionalización o en el formulario de modificación de la Declaración de importación se vulneran los márgenes o rangos del valor considerado como precio estimado. Esta medida puede aplicarse así la mercancía se encuentre en manos de un tenedor o poseedor de buena fe.

El proceso administrativo al que da origen la aprehensión se denomina por la ley "Definición de Situación Jurídica de la mercancía" y se surte al tenor del artículo 431 –2 de la Resolución 4240 de 2000, modificada por el artículo 4º de la Resolución 5973 de junio 25 de 2002, conforme con los presupuestos del Capítulo XIV del Título XV, artículos 504 y siguientes del Decreto 2685 de 1999.

Frente a la facultad de aprehensión de las mercancías, no puede perderse de vista que no obstante ser la obligación aduanera de carácter personal, la ley permite que su cumplimiento pueda hacerse efectivo sobre la misma, por lo que el hecho de que la mercancía se encuentre en manos de un tenedor de buena fe no invalida la aplicación de la medida cautelar de aprehensión o del decomiso.

2. Inmovilización y aseguramiento de la mercancía. Esta medida se aplica cuando se trata de mercancía procedente del exterior o del Departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina y la vulneración de los márgenes o rangos del valor considerado como precio estimado, se evidencia en la Declaración de importació;n, o en la factura de nacionalización, evento en el cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ejecuta la inmovilización y el aseguramiento de la mercancía, hasta tanto se culmine el proceso administrativo para la formulación de la liquidación oficial de revisión del valor.

De acuerdo con los presupuestos del Decreto 2685 de 1999, la liquidación oficial de revisión de valor debe ser formulada contra el importador de la mercancía o la Sociedad de Intermediación Aduanera, utilizando el procedimiento consagrado en los artículos 504 y siguientes del Decreto 2685 de 1999. Sin embargo, el hecho de que la liquidación sea formulada contra el importador o la Sociedad de Intermediación Aduanera, no impide que la medida cautelar de inmovilización se emplee frente al tenedor o poseedor de la mercancía, en virtud de las facultades de fiscalización otorgadas a la DIAN.

Aún así, debe tenerse en cuenta que si en la Factura de Nacionalización o en la Declaración de Importación, se encuentran relacionadas además otras mercancías para las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no ha determinado precios oficiales o precios estimados, la Administración no debe extender la medida cautelar respecto de estas, pues conforme con los postulados del artículo 476 del Decreto 2685 de 1999, para que un hecho u omisió n constituya infracción administrativa aduanera o de lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías o a la formulació n de una liquidación oficial debe estar previsto en la forma en que se establece en el título XV, Ibídem pues no procede la aplicación de sanciones por interpretación extensiva de la norma.

Los postulados del artículo 476 sirven de fundamento para restringir la aplicabilidad de la medida cautelar de aprehensión frente a las mercancías procedentes del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues evidentemente el artículo 502 - 1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 7º Decreto 1161 de 2001, faculta a aplicar ésta medida, sólo respecto de las mercancías procedentes de una " Zona de Régimen Aduanero Especial " concepto éste que no corresponde a la calificación otorgada al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, territorio este que conforme con la Ley 47 de 1993, es considerado "Puerto Libre" por lo cual resulta improcedente atribuir al Puerto Libre de San André s, Providencia y Santa Catalina la calificación de Zona de Ré gimen Aduanero Especial. Ello sin perjuicio de que en dicho territorio se aplique la medida de inmovilización de la mercancía y las demás disposiciones especiales para la autorización de levante dentro del proceso de importación y en control posterior.

Por último y frente al interrogante referido a:

"¿Sí un funcionario de la División de Comercio Exterior en puerto o aeropuerto constata que los precios de la factura de nacionalización ameritan la aprehensión de la mercancía puede hacer uso de esa medida y cual sería el procedimiento?".

Debe tenerse en cuenta, que tal y como se expusiera en el desarrollo del presente concepto las medidas cautelares aplicables para el caso de vulneración de precios oficiales y márgenes o rangos de los precios estimados, operan en desarrollo de las facultades de control posterior, las cuales de acuerdo con las disposiciones consagradas en los Decretos 2685 de 1999, 1265 de 1999, y en las Resoluciones 5632, 5634 de 1999, corresponden a las áreas de fiscalización.

Aún así es importante destacar que las áreas de comercio exterior deben procurar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento integral de las funciones propias a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual cuentan con el apoyo de la Policía Fiscal y Aduanera, dependencia que al tenor del artículo 5 del Decreto 517 de 2001, puede retener las mercancías sobre las cuales existen indicios de haber infringido el régimen aduanero, que puedan ser objeto de aprehensión, para ponerlas a disposición de la dependencia competente.

JAMG/LEFS