Concepto 73 de 1998 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 073-A DE 1998

(13 de noviembre)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DESCRIPTORES: SUBDIRECCION DE COMERCIALIZACION - COMPETENCIA

MERCANCIAS OBJETO DE COMERCIALIZACION

PROBLEMA JURIDICO

¿Cuales son los parámetros legales que permiten a la Subdirección de Comercialización disponer de las mercancías abandonadas o decomisadas a favor de la Nación, o mercancías perecederas cuando sobre éstas se está adelantando investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación o es posible su entrega al ente fiscalizador de manera parcial o definitiva?.

TESIS JURIDICA

LOS PARÁMETROS LEGALES QUE PERMITEN A LA SUBDIRECCIÓN DE COMERCIALIZACIÓN DISPONER DE LAS MERCANCÍAS DECOMISADAS O ABANDONADAS A FAVOR DE LA NACIÓN, O LAS MERCANCÍAS PERECEDERAS CUANDO SOBRE ÉSTAS SE ESTÁ ADELANTANDO INVESTIGACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ESTÁN PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 61 Y 65 DEL DECRETO 1909 DE 1992, ARTÍCULO 20 DE LA LEY 383 DE 1997, ARTÍCULO 4o DEL DECRETO 2687 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 1991, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 2o DEL DECRETO 1357 DE 1992; LITERALES A) Y F) DEL ARTÍCULO 42 DE LA RESOLUCIÓN 3131 DE 1997, LITERAL E) DEL ARTÍCULO 20 DE LA RESOLUCIÓN 3366 DE 1997, ARTÍCULO 52, 59 Y 60 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 61 del Decreto 1909 de 1992 y el artículo 20 de la Ley 383 de 1997 establecen que la única autoridad competente para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas por presunción de contrabando es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La situación jurídica de tales mercancías se concreta en el acto administrativo que define: o la entrega de la mercancía inicialmente aprehendida o el decomiso de la misma.

Cuando se decreta el decomiso, debe precisarse que ésta medida administrativa tiene por objeto despojar al particular de la propiedad de la mercancía la cual pasa a ser parte del patrimonio de la Nación.

Esta forma de adquisición de dominio se materializa cuando la División de Contabilidad Comercial de la Subdirección de Comercialización consolida la información contable y financiera sobre la disposición y venta de mercancías reportadas por la División de Mercadeo, las Direcciones Regionales, Administraciones Especiales y Locales y la remite a la Subsecretaría Financiera y Administrativa para la rendición de la cuenta correspondiente, tal como lo disponen los literales a) y f) del artículo 42 de la Resolución 3131 de 1997, en concordancia con lo dispuesto en el literal e) del artículo 20 de la Resolución 3366 del mismo año.

De manera que, cuando los bienes decomisados entran a formar parte de la contabilidad comercial de la entidad, ésta, a través de la División de Mercadeo dispone de las mercancías mediante la enajenación, donación o destrucción, conforme a las normas pertinentes, operación que se respalda con el acto de adjudicación si hay venta o donación, o el acto que decreta su destrucción; actos éstos que sirven para justificar el egreso de un bien patrimonio del Estado, específicamente de la DIAN, y de ingreso al patrimonio de un particular o de otra entidad.

Cuando la Fiscalía General de la Nación advierte a la DIAN que sobre la mercancía objeto de comercialización recae una investigación de índole penal, tal información no le impide a la entidad su facultad de disponer de las mercancías, toda vez que al formar parte del patrimonio de la entidad en virtud del acto que decretó su decomiso o abandono y al trámite contable que se efectúa para que tal bien figure dentro de los estados financieros de la misma, puede exigir y hacer respetar el pleno derecho que le asiste sobre la misma.

El Código de Procedimiento Penal en su artículo 60 dispone que el funcionario que esté conociendo de la actuación, debe ordenar de plano la devolución del bien a quien sumariamente acredite ser su dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio.

Con fundamento en esta disposición, es pertinente concluir que la DIAN puede conservar o disponer la mercancía sin restricción alguna, pues las restricciones de la propiedad de los bienes que son objeto de un delito o que sirvieron de instrumento para la comisión de un ilícito, proceden según el Código de Procedimiento Penal cuando la propiedad de los mismos recae en cabeza del sindicado.

En tal sentido, el Código de procedimiento Penal prevé en el artículo 52 el embargo y secuestro de los bienes del sindicado cuando se imponga medida de aseguramiento o, de manera preventiva, para efectos de garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado con la comisión del delito pudiendo designar un secuestre de los bienes y, adicionalmente, el artículo 59 ibídem prevé la prohibición de enajenar los bienes sujetos a registro, a menos que este garantizada la indemnización de perjuicios, o se hubiere producido pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.

Considerando lo anterior, este Despacho estima que si los bienes requeridos por la Fiscalía General de la Nación y que constituyen el objeto del delito o instrumentos que sirvieron para su realización son de propiedad del sindicado, dicho organismo por las facultades otorgadas por el Código de Procedimient0 penal puede embargarlos y designar un secuestre de los mismos.

Pero si tales bienes han sido objeto de decomiso o declarados en abandono a favor de la Nación- U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los bienes que antes eran del sindicado y que ahora son de la Nación, pueden ser disfrutados o comercializados por ésta en ejercicio del legítimo derecho a la propiedad sin que se evidencie norma alguna del Código de Procedimiento Penal que prohíba al legítimo dueño de la mercancía, que en este caso sería la Nación en cabeza de la DIAN, a disponer de la misma.

Lo anterior sin perjuicio de la colaboración que la entidad debe prestar a la Fiscalía General de la Nación para llevar a buen término la investigación penal adelantada.

Por otra parte, en lo que respecta a la mercancía que no tiene situación jurídica definida pero que corren peligro de deterioro o de causar daños a otros bienes depositados las susceptibles de sufrir en un tiempo breve descomposición o merma, las que tengan fecha de vencimiento y las que requieran condiciones especiales para su conservación y almacenamiento de las cuales no se disponga, el Decreto 2687 de Noviembre 29 de 1991 faculta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, su disposición.

Esta facultad otorgada a la DIAN tiene su razón de ser por la naturaleza de la mercancía involucrada, pero su enajenación en ningún momento permite suponer la pérdida de derechos que sobre ésta tenga, quien alegue tenerlos, toda vez que por disposición del Decreto 2799 de 1994, la DIAN se obliga a devolver el valor aduanero de la misma señalado en el documento de ingreso a Depósito de la mercancía, cuando se determine que sobre la misma no recae ningún incumplimiento de la legislación aduanera.

Ahora bien, en cuanto a la facultad que tiene la Fiscalía para requerir estas mercancías, considera este Despacho que por ser mercancías cuya situación jurídica también está siendo definida por la DIAN, tanto la actuación penal, como la actuación administrativa pueden adelantarse simultánea y autónomamente, conforme lo dispone el artículo 65 del Código de Procedimiento penal, pudiendo las autoridades judiciales y administrativas, servirse de las pruebas recaudadas en la actuación judicial o en la Administrativa, para coadyuvar al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación en cada una de ellas, pero en todo caso, por ser mercancía introducida de contrabando y aprehendida por la DIAN, la definición de su situación jurídica es de responsabilidad de la misma por así disponerlo el artículo 20 de la Ley 383 de 1997.

En cuanto a su inquietud sobre quién asumiría el pago de los bodegajes valga precisar que hasta tanto la DIAN conserve la custodia de los mismos, la misma entidad sería la responsable.

AUC/GPLA