Oficio 17548 de 2019 DIAN

OFICIO 17548 DE 2019

(julio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

Juegos de Suerte y Azar

Fuentes Formales

CONSTITUCION POLITICA DE 1991 ART. 336

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 420

LEY 1819 DE 2016 ART. 173.

Extracto

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 9 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual solicita la reconsideración del Oficio No. 016191 del 21 de junio de 2018 (No. interno 100208221-000958), exponiendo además como petición, se respondan las siguientes preguntas:

PRIMERO: De acuerdo a la sentencia C-072 de 2.004 de la Honorable Corte Constitucional. [¿] La Dian continúa aplicando el artículo 115 de la ley 788 de 2.002?

SEGUNDO: De acuerdo a las precitadas disposiciones en este derecho de petición consignadas, [¿] esta (sic) mi representada obligada a declarar y pagas IVA?

TERCERO: Puntualizo la necesidad de que este derecho de petición sea resuelto antes de la fecha límite para presentar ante la DIAN las declaraciones a lugar por parte de mi representada.

CUARTO: la DIAN requiere, interviene a los operadores de juegos de suerte y azar para que declaren y paguen IVA por su actividad desarrollada? (sic)”.

Para comenzar, se precisa que los pronunciamientos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura de los mismos se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

Previo a dar respuesta a su solicitud, se advierte que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil.

De la lectura acuciosa de los argumentos expuestos por la peticionaria en la consulta objeto de estudio se destaca que no se esgrimen razones disímiles a las ya planteadas en anteriores oportunidades sobre el asunto, siendo deber de este despacho reiterar el análisis realizado con anterioridad sobre la aplicación de las normas tributarias y la reserva de ley que sobre ellas ostenta el legislador.

Así las cosas, debido a que la peticionaria expone la protección otorgada por la Constitución Política de 1991 a los recursos provenientes de la explotación de monopolios rentísticos, se hace necesario transcribir el artículo 336 de la misma, que expresa:

"ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.

En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores" (Subrayas y negrilla fuera de texto).

De este modo, es indiscutible que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar están destinadas exclusivamente a los servicios de salud, hecho que de facto no crea una exención tributaria, puesto que únicamente establece una finalidad específica para estos recursos, sin que limite la facultad impositiva del legislador.

En el caso objeto de estudio no existe una exclusión tributaria dentro de los preceptos constitucionales invocados, razón por la cual estos no cimientan el objeto de su petición puesto que como se expuso en el Oficio No. 024292 del 04 de septiembre de 2018 (No. interno 100208221-001488):

“(...) la Constitución Política no ha exonerado de tributos a las personas jurídicas que explotan monopolios, como los de suerte y azar y de licores, o de plasmar excepciones a su favor, en cuanto a la obligación genérica de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del

Estado” (...).

En el mismo sentido el Concepto General Unificado No.1466 del 29 de diciembre de 2017 - Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), destacó acerca de las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 643 de 2001, mediante sentencia C-316 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, expuso:

“(…) 4.1. Pasa ahora la Corte a analizar si todos los ingresos que se reciban por concepto de explotación de juegos de suerte y azar deben ser destinados al sector de la salud o si es posible sostener, a la luz del artículo 336 de la Carta Política, que sólo deban destinarse para tal fin algunos de ellos.

4.2. El Constituyente señaló de manera precisa (art. 336, inciso 4) que “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”.

Así las cosas, los dineros que se obtengan por la explotación de esa actividad no pueden tener una destinación diferente, so pena que se desconozca la Carta Fundamental.

Pero, ¿todos los ingresos obtenidos como consecuencia de la explotación de juegos y azar deben ser destinados al servicio de salud?

Para la Corte, la respuesta al anterior interrogante es negativa, pues es preciso tener en cuenta que no obstante todos los dineros percibidos por el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar constituyen renta, no por ese sólo hecho deben ser destinados al sector de la salud, toda vez que una interpretación tan restrictiva desconocería la existencia de ciertos gastos, tales como los relativos a operación, administración, el pago de tributos y el valor de los premios que se entregan a los apostadores.

Lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera razonable, tal como esta Corporación lo ha sostenido, toda vez que “una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender, con los recursos provenientes de su objeto, los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos, tasas y contribuciones a su cargo” (Negritas y subraya fuera de texto).

De lo anterior se evidencia que el asunto ya ha sido decantado por la Corte Constitucional, tribunal que ha precisado que la destinación de los recursos obtenidos de la explotación de los monopolios de suerte y azar no se concibe con la finalidad única de atender de forma exclusiva los servicios de salud, puesto que necesariamente de ellas se deberán sufragar otros gastos indispensables para su funcionamiento dentro de los cuales puede estar el pago de tributos a su cargo.

En este punto se informa que la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, modificó el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, expresando que la Prohibición de gravar el monopolio rentístico aplica por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental.

Teniendo claro lo anterior, procede este despacho a dar respuesta a su primera pregunta, informando que esta entidad no aplica el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, debido a que esta norma fue declarada inexequible por la Sentencia C-1147 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional, por vicios de forma, fecha desde la cual la norma fue excluida del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, respecto a la aplicación del impuesto sobre las ventas (tributo indirecto de orden nacional) en los juegos de suerte y azar, se explica que el artículo 420 del Estatuto Tributario (ET) consagra sus hechos generadores, así:

“Art. 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a) La venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos.

b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, únicamente asociados con la propiedad industrial.

c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos.

d) La importación de bienes corporales que no hayan sido excluidos expresamente.

e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.

El impuesto a las ventas en los juegos de suerte y azar se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.

La base gravable del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar estará constituida por el valor de la apuesta, y del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar eri el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 Unidades de Valor Tributario (UVT) y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 Unidades de Valor Tributario (UVT). En el caso de los juegos de bingos, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 3 Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada silla.

En los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general del impuesto sobre las ventas prevista en este Estatuto.

Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.

El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables.

De esta manera se precisa que la norma vigente en virtud de la cual se genera IVA en la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet, es el literal e) del artículo 420 del ET., modificado por el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016.

De igual forma, se destaca que este hecho generador del impuesto, fue adicionado al artículo 420 del ET en el literal d. por medio del artículo 62 de la Ley 863 de 2003, y en modo alguno por el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, debido a que como se expresó previamente, este fue declarado inexequible por vicios de forma en su expedición.

En consecuencia y en respuesta a su segundo interrogante, se indica que al ser la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet, hecho generador de IVA, son responsables de este impuesto los sujetos que efectúen esta circulación, venta y operación de juegos de suerte y azar, en tanto cumplan con las condiciones para ser considerados responsables del impuesto sobre las ventas de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 437 del ET.

En cuanto a su tercera inquietud, se informa que, al ser su solicitud un derecho de petición elevado en calidad de consulta, de conformidad con lo estipulado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la administración cuenta con un término de treinta (30) días calendario para dar respuesta a la misma, término que se podrá prorrogar por el doble del inicialmente previsto.

En respuesta a su ultimo interrogante se indica que, es función de esta entidad garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras, cambiarias, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.

Para finalizar se indica que no encuentra el despacho razones que validen la reconsideración del pronunciamiento endilgado en su petición, puesto que dentro del mismo se aplican los criterios de interpretación normativa de manera idónea, siendo este acucioso en determinar que la exclusión tributaria requerida es improcedente por no estar consagrada en la Ley.

Por consiguiente, se confirma el Oficio No. 016191 del 21 de junio de 2018 (No. interno 100208221-000958).

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.