Oficio 23395 de 2015 DIAN

OFICIO 023395 int 1108 DE 2015

(agosto 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 23 de enero de 2025>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Área del Derecho	Tributario
Banco de Datos	Otras Disposiciones

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia formula una serie de preguntas que se concretan a las siguientes:

1. ¿Se debe exigir el requisito de presentación personal en el recurso de reconsideración en materia aduanera?

Mediante Oficio No. 011274 del 12 de noviembre de 2014 la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de esta Entidad manifestó:

1 - se solicita concepto sobre la aplicación del artículo 516 y ss del Decreto 2685 de 1999 relacionados con la procedibilidad del recurso de reconsideración en materia aduanera cuando no se realiza presentación personal:

La discusión gira en torno a la aplicación del artículo 516 del Decreto 2685 de 1999

Revisada la vigencia de la norma en cita se determina que este precepto se encuentra vigente y es regla especial para la materia, razón por la cual la presentación personal del recurso de reconsideración es obligatoria, toda vez que así se contempla en la disposición en comento.

2 - Sobre el tema de lo decidido mediante sentencias del Consejo de Estado que han señalado que la exigencia de presentación personal contemplada en la anterior disposición no debe aplicarse considerando que existe norma especial en el Decreto 2150 que prohibía la exigencia de presentación personal para los escritos presentados ante la administración.

Debe manifestarse que tal como se señala en la solicitud se trata de sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho que tienen efectos inter - partes, por tanto, su aplicación se limita a dicho ámbito.

Por lo expuesto, no corresponde a las autoridades administrativas su aplicación a otros casos particulares, mucho menos la inaplicación de las normas vigentes que gozan de la presunción de legalidad.

2.1. - En gracia de discusión, sobre la temática ventilada en las sentencias citadas cabe destacar que las decisiones tuvieron en cuenta la oposición entre dos normas a saber, el artículo 516 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, pero no contemplaron la existencia de otras normas que regulan el tema en especial tal como se menciona en la última disposición.

2.2. - Por otra parte, y siguiendo con el análisis hipotético, en el supuesto que se atendiera la inaplicación de las norma del régimen aduanero, es necesario revisar cuales normas resultan aplicables para efectos de la presentación de recursos habida cuenta que queda un vacío para dicha actuación, razón por la cual debe acudirse al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 como conjunto de normas que regulan las actuaciones de todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes cuando cumplen funciones administrativas.

El artículo 2o del mencionado código en su inciso tercero dispone que las autoridades sujetaran sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en el código sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este código.

De lo enunciado se derivan dos consecuencias jurídicas, en primer lugar, el Código es ley general para las actuaciones ante la administración, en segundo lugar, es norma supletoria de los vacíos procedimentales especiales.

Entre las disposiciones de la parte primera de la Ley 1437 de 2011 se encuentran los artículos 74 a 82 que regulan el tema de los recursos. Más concretamente los artículos 76 a 78 disponen la oportunidad, presentación, requisitos y rechazo de los recursos así:

ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.

ARTÍCULO 77. REQUISITOS. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos.

Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como fa dirección electrónica sí desea ser notificado por este medio.

Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra como agente oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de dos (2) meses

Si no hay ratificación se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.

Para el trámite del recurso el recurrente no está en la obligación de pagar la suma que el acto recurrido le exija. Con todo, podrá pagar lo que reconoce deber.

ARTÍCULO 78. RECHAZO DEL RECURSO. Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el funcionario competente deberá rechazarlo. Contra el rechazo del recurso de apelación procederá el de queja.

De la lectura de las normas anteriores, se puede colegir que los recursos se deben presentar personalmente por escrito, y no se requiere la presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación.

Asimismo, es causal para el rechazo del recurso el incumplimiento de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 77, que disponen la interposición dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, la sustentación concreta de los motivos de inconformidad y el nombre y dirección del recurrente. Debe entenderse que el incumplimiento de cualquiera de estos requisitos es fundamento para el rechazo del recurso.

Para el caso de la presentación personal, si el interesado, el representante o apoderado no han sido reconocidos, deben hacer presentación personal, de no hacerlo es procedente el rechazo del mismo.

En conclusión, en esta hipótesis por regla general es viable rechazar el recurso cuando no se ha hecho presentación personal, y solamente es aceptable el recurso sin presentación personal cuando quien lo presenta como interesado, representante o apoderado ha sido reconocido en la actuación.

Para soportar la decisión de rechazo es necesario que se demuestre que no se hizo la presentación personal al momento de la entrega, para lo cual es recomendable que en este momento de la entrega se deje constancia de' dicha situación.

Lo procedente es que en todos los casos de expedición de actos administrativos definitivos o de trámite se incluya en los textos de los actos notificados las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que suplen las inaplicables del Decreto 2685 de 1999 con el fin que el interesado, contribuyente, representante o apoderado conozca las normas que debe cumplir para dar trámite a los recursos

No debe perderse de vista que los anteriores argumentos parten de la hipótesis de inaplicación dentro de un proceso particular y serian útiles para la administración, en el caso que se discutiera dicha excepción por parte de los contribuyentes o responsables,

2,3.- No obstante lo anterior, se debe recordar que en el procedimiento administrativo no corresponde a los funcionarios públicos ejercer la excepción de ilegalidad, toda vez que, tal como se explicó en sentencia 0-037 de 2000 de la Corte Constitucional, esta excepción es de carácter restrictivo y su aplicación le corresponde a los jueces administrativos y no a los particulares o autoridades administrativas.

3.- En el tema de la obligación consagrada en el artículo 517 del Decreto 2685 de 1999, es menester señalar, que el cumplimiento de las condiciones y requisitos consagrados para los recursos es un deber del recurrente; por tanto, la obligación de realizar la presentación personal de los escritos y recursos es del interesado.

A su vez el funcionario que recibe el recurso tiene el deber de dejar la constancia de la presentación personal, siempre y cuando la misma sea solicitada por quien lo presenta.

4- Acerca del reconocimiento de personería para actuar, cabe destacar que es diferente a la exigencia de la presentación personal contemplada en el artículo 516 del Decreto 2685 de 1999, circunstancia que es clara y no da lugar a interpretaciones conforme la literalidad de la norma.

(...) (sic) (negrilla fuera de texto).

2. ¿Se debe exigir el requisito de presentación personal en el recurso de reconsideración en materia cambiaria?

El artículo 22 del Decreto 2245 de 2011 establece que "[l]as peticiones, recursos y demás escritos que deban presentarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro del trámite de las investigaciones cambiarias, podrán efectuarse en forma personal o en forma electrónica en los términos regulados por el artículo 43 de la Ley 1111 de 2006 o la norma que haga sus veces, o en la norma que la reemplace, sustituya o reglamente" (negrilla fuera de texto).

A su vez, el artículo 43 de la Ley 1111 de 2006 prescribe:

"ARTÍCULO 43. Modificase el artículo 559 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

-Artículo 559. Presentación de escritos y recursos. Las peticiones, recursos y demás escritos que deban presentarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrán realizarse personalmente o en forma electrónica

1. Presentación personal

Los escritos del contribuyente deberán presentarse en la administración a la cual se dirijan, personalmente o por interpuesta persona, con exhibición del documento de identidad del signatario y en caso de apoderado especial, de fa correspondiente tarjeta profesional.

El signatario que esté en lugar distinto podrá presentarlos ante cualquier autoridad local quien dejará constancia de su presentación personal„

Los términos para la administración que sea competente comenzarán a correr a partir del día siguiente a la fecha de su recibo.

(...)"(sic) (negrilla fuera de texto).

Luego, dando continuidad a la línea doctrinal esbozada en el Oficio No. 011274 del 12 de noviembre de 2014, toda vez que se está en presencia de normas vigentes como son las reseñadas, que excluyen la aplicación de cualquier otra en razón a su carácter especial, es factible concluir que el requisito de la presentación personal del recurso de reconsideración es obligatorio dentro del trámite de las investigaciones cambiarias adelantadas por esta Entidad, en los términos señalados previamente.

3. ¿Los sellos de reconocimiento de firma, de reconocimiento de firma y huella y de autenticación de firma registrada estampados por notaría en el recurso de reconsideración consultado pueden asimilarse a presentación personal?

Toda vez que este Despacho carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, se remitirá el presente interrogante a la Superintendencia de Notariado y Registro para que, a través de su Oficina Asesora Jurídica, se pronuncie al respecto acorde con los artículos 11 y 14 del Decreto 2723 de 2014.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando "Doctrina" y Dirección Gestión Jurídica.