Oficio 12622 de 2018 DIAN

OFICIO 12622 DE 2018

(mayo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221-000746

Ref.: Radicado 000018 del 05/02/2018

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

Revisada la solicitud elevada en la que consulta: ¿es válida un acta de aprehensión adelantada en un establecimiento de comercio NO abierto al público, firmada por el personal de la POLFA, en acción de control adelantada mediante orden de registro, expedida por el director seccional, autorizando en ella a funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización? o ¿el acta de aprehensión debe ser firmada por parte de los funcionarios de la División de Fiscalización de Aduanas autorizados en la resolución de registro, en la que aparece la POLFA únicamente como unidad de apoyo?

Al respecto este despacho le manifiesta que el parágrafo del artículo 35 del Decreto 4048 de 2008 dispone:

“Las funciones y competencias que le corresponde desarrollar a la Entidad en materia Aduanera y cambiaria en zona primaría aduanera y en establecimientos de comercio no abiertos al público serán ejercidas exclusivamente por los empleaos públicos del DIAN. Cuando las circunstancias así lo exijan, previa autorización del Director General, podrán contar con el apoyo temporal de los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera” (negrilla y subrayado fuera de texto)

De acuerdo con la citada disposición, las funciones y competencias en materia aduanera y cambiaria en zona primaria aduanera son ejercidas de manera exclusiva por los empleados públicos de la DIAN, y la Policía Fiscal y Aduanera podrá actuar como apoyo.

En concordancia con lo anterior el numeral 4 del artículo 37 del Decreto 4048 de 2008, dispone que le corresponde a la Subdirección de Gestión de Apoyo de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, prestar el apoyo a los empleados públicos de la DIAN, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 35 del Decreto 4048 de 2008.

Las facultades de fiscalización y control de obligaciones aduaneras se encuentran enunciadas en el artículo 501 del Decreto 390 de 2016, el cual entró a regir el 22 de marzo de 2016, según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 674 del Decreto en mención.

Por su parte el artículo 501 del Decreto 390 de 2016 dispuso:

“ARTÍCULO 501. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN. En desarrollo de las facultades de fiscalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

(...)

6. Ordenar, mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de mercancías, de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.

En desarrollo de las facultades establecidas en este artículo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas, o destruidas, mediante la medida cautelar que se considere apropiada, con observancia de las reglas de cadena de custodia, cuando sea el caso.

En el evento en que se impida la práctica de la diligencia de registro, la autoridad aduanera podrá, con el concurso de la fuerza pública, ingresar al inmueble de que se trate por los medios coercitivos necesarios. Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias.

La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente numeral corresponde al Director de Gestión de Fiscalización, al Subdirector de Fiscalización Aduanera o al Director Seccional de Impuestos o Aduanas o quienes hagan sus veces. Para el efecto, dichos funcionarios podrán actuar con el apoyo de la Policía Fiscal y Aduanera, la Policía Nacional, las oficinas de Rentas Departamentales, u otras entidades públicas cuya intervención se considere necesaria. Esta competencia es indelegable.

La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo será notificada en el momento de la diligencia por el mismo funcionario comisionado para su práctica a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.

La resolución a la que se refiere este numeral no será necesaria para el registro de vehículos, y en general, de los medios de transporte, la que podrá practicarse con base en el auto comisorio impartido por el funcionario competente.

(...)

Solicitar el apoyo de las autoridades del Estado y de la fuerza pública, para la práctica de las diligencias en que así lo requiera.

(…)"

Aunado a lo anterior los artículos 10 y 13 de la Resolución 0064 de 28 septiembre de 2016 señalan:

"ARTÍCULO 10. MEDIDAS CAUTELARES. Conforme a lo señalado en el artículo 508 del Decreto 390 de 2016, para adoptar las medidas cautelares en los procesos de control aduanero, se deberé elaborar un acta o documento que haga sus veces, en los formatos oficiales que para el efecto se expida, la cual debe contener:

1. Número de la actuación.

2. Lugar y fecha inicio.

3. Número y fecha del auto comisorio o resolución de registro que faculta al funcionario para realizar la acción de control.

4. Nombre o razón social del interesado y/o interviniente.

5. Número de identificación tributaría o documento de identificación del interesado y/o interviniente.

6. Dirección del interesado y/o interviniente.

7. Medida cautelar a adoptar.

8. Relación general de mercancías o pruebas sobre las que recae la medida cautelar.

9. Precio estimado de la mercancía,

10. Razones de hecho y derecho para adoptar la medida cautelar.

11. Pruebas aportadas.

12. Manifestación del interesado y/o interviniente.

13. Término de duración de la medida cautelar cuando haya lugar a ello.

14. Observaciones.

15. Fecha finalización cuando haya lugar a ello.

16. Firma del funcionario competente y de interesado y/o interviniente.

El respectivo funcionario, determinará si es procedente iniciar el proceso de decomiso o el levantamiento de la medida cautelar a que haya lugar, con fundamento en el análisis de los hechos y pruebas aportadas, según el caso.

(...)

PARÁGRAFO 3. Para efectos del control posterior y la adopción de medidas cautelares, se considera establecimiento de comercio abierto al público, los lugares del territorio aduanero nacional donde el comerciante, vendedor o declarante ejerce sus actividades y el comprador, consumidor o usuario ingresa libremente. Así mismo, se considera establecimiento de comercio no abierto al público, las bodegas, oficinas y demás lugares donde el comerciante, vendedor o declarante ejerce su actividad económica y el usuario, consumidor o comprador no tiene libre acceso.

La competencia para adelantar las acciones de control posterior y adoptar las medidas cautelares previstas en el Decreto 390 de 2016, en todo el territorio nacional, así como en las caites y carreteras, establecimientos abiertos o no al público, vehículos, zonas francas, bodegas, oficinas y demás lugares de almacenamiento de mercancías será de competencia de la Dirección de Gestión de Fiscalización, la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera, la División de Gestión de Fiscalización Aduanera competente o de quien haga sus veces, sin perjuicio del apoyo de la Policía Fiscal y Aduanera.

La competencia para adelantar las acciones de control posterior en las zonas rurales de los municipios fronterizos, así como en establecimientos abiertos al público, calles y carreteras del territorio colombiano y vehículos en que se movilice la mercancía, será de las Divisiones de Gestión de Control Operativo de las Direcciones Seccionales competentes, para lo cual requerirán del respectivo auto comisorio. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades que a nivel nacional ejerzan las áreas de fiscalización de la DIAN.

Para el ingreso a bodegas o lugares no abiertos al público, se requerirá del respectivo auto comisorio expedido por el Jefe de Gestión de Fiscalización, o de la resolución de registro expedida por el Director de Gestión de Fiscalización. Subdirector de Gestión de Fiscalización Aduanera o el Director Seccional, según sea el caso, sin perjuicio del apoyo de la Policía Fiscal y Aduanera.” (subrayado y negrita fuera de texto)

ARTÍCULO 13. DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ACOMPAÑAMIENTO. Según lo establecido en el numeral 6 del artículo 507 del Decreto 390 de 2016, la medida cautelar de acompañamiento es la que se lleva a cabo, cuando por factores de riesgo o casos debidamente justificados, la autoridad aduanera, previa autorización del Jefe de la División de Gestión de Operación Aduanera o de Gestión de Fiscalización, según corresponda, determine la necesidad de custodiar el traslado de la mercancía hasta un depósito o zona franca.

De la aplicación de la medida cautelar, se dejará constancia de tos hechos y las decisiones adoptadas mediante acta, la cual deberá ser suscrita por las personas intervinientes, así como, hacerse la anotación en el documento de transporte.

Recibida la mercancía en el destino se procederá a levantar la medida cautelar, sin perjuicio de las demás medidas cautelares cuando haya lugar a ello.

PARÁGRAFO. Cuando el acompañamiento se realice sobre mercancía que deba trasladarse por más de una jurisdicción en el territorio aduanero nacional, la autorización será impartida por el Director de Gestión de Fiscalización o Subdirector de Gestión de Fiscalización Aduanera."

Así las cosas, cualquier operativo que esté relacionado con adelantamiento de registro y aseguramiento de mercancías que presuntamente incumplan con las obligaciones aduaneras debe contar con una orden previa de registro y el cumplimiento de los requisitos indicados en el numeral 6 del artículo 501 del Decreto 390 de 2016 y las demás normas reglamentarias de la Resolución 0064 de 2016.

Por lo tanto, si es válida el acta de aprehensión adelantada en un establecimiento de comercio NO abierto al público, firmada en conjunto por los funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección Seccional y el personal de Policía Fiscal y Aduanera de esa misma seccional que prestó el apoyo, los cuales deben estar comisionados mediante acto administrativo de Resolución de Registro, en cumplimiento de las facultades de fiscalización y control de obligaciones aduaneras se encuentran enunciadas en el artículo 501 del Decreto 390 de 2016. En consecuencia, en los eventos en que el acta de aprehensión sea firmada solo por funcionarios de la POLFA, está no es válida, habida consideración que su función, en el supuesto de la consulta esta circunscrita a labores de apoyo.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad” - “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina