Oficio 265 de 2021 DIAN

OFICIO 265 DE 2021

(julio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

100202208 - 265

Bogotá D.C.,

Cordial saludo, doctor

De manera atenta, y una vez realizado el análisis del concepto de la referencia, por parte de las diferentes áreas competentes de esta entidad, presentamos para su análisis los argumentos técnicos, jurídicos y operativos que consideramos deben ser tenidos en cuenta para adelantar el estudio de reconsideración del oficio de la referencia, por parte de su despacho o del área competente, así:

I. Análisis técnico.

Sea lo primero intentar responder la siguiente pregunta: ¿el hecho de no estar la información del productor en el certificado de origen hace que la mercancía no sea considerada originaria?, En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que se trata de un bien totalmente obtenido, y, que además la entidad ha adelantado un proceso de verificación de origen que estableció que la mercancía era originaria, se puede deducir que la falta de esta información en la prueba de origen no afecta el cumplimiento del carácter originario de la mercancía, y en ese sentido este Despacho comparte parcialmente el análisis que realiza la OALI, porque no podría desconocerse de plano la solicitud del trato preferencial hasta tanto no se demuestre el acatamiento de todos los requisitos establecidos en el Acuerdo para acceder al tratamiento arancelario preferencial.

A continuación se citan textualmente algunos extractos de los párrafos citados en el oficio en referencia por la OALI, para soportar nuestra opinión técnica en materia de origen.

1. Párrafo 21 del Concepto OALI:

“En la misma línea, consideramos que para la acreditación del origen se conjugan dos criterios: un criterio sustancial en la acreditación del origen al cual se le daría prioridad, vía el tratado, frente a criterios formales de la acreditación del origen a través de la presentación de una certificación escrita o electrónica emitida por el importador, exportador o productor e incluso con el sólo conocimiento del importador que la mercancía es originaria, que si bien estos requisitos deben cumplirse, no hay que perder de vista que su propósito o finalidad no es otro que el de conducir a la autoridad aduanera al reconocimiento de su carácter originario. En este sentido, el producto debe cumplir en sustancia con la regla de origen exigida por el APC y las demás condiciones establecidas en el Capítulo Cuarto, y esta información podrá ser verificada por la autoridad aduanera de la Parte importadora.”

En relación con el párrafo, este despacho, comparte la apreciación en el sentido que debe primar el criterio sustancial que es la acreditación del cumplimiento del criterio de origen establecido en el marco del Tratado, frente a lo formal que es la presentación de la prueba de origen con la cual se acredite dicha condición, sin embargo, resulta pertinente efectuar las siguientes precisiones que están contenidas en el capítulo IV del Acuerdo.

Lo dispuesto en el artículo 4.15 referido a la Solicitud de Trato Preferencial, donde expresamente se indica que un importador podrá (cuyo término es potestativo), solicitar el trato arancelario preferencial basado en:

(a) una certificación escrita o electrónica emitida por el importador, exportador o productor;

o

(b) el conocimiento del importador de que la mercancía es originaria, incluyendo la confianza razonable en la información que posee el importador de que la mercancía es originaria.

Para tal efecto se aclara en el numeral 2 del citado artículo, que una certificación no necesita estar hecha en un formato preestablecido, siempre que la certificación sea en forma escrita o electrónica, incluyendo pero no limitado a los siguientes elementos: (negrilla fuera de texto)

(a) el nombre de la persona certificadora, incluyendo, cuando sea necesario, información de contactos u otra información de identificación;

(b) clasificación arancelaria bajo el Sistema Armonizado y una descripción de la mercancía;

(c) información que demuestre que la mercancía es originaria;

(d) fecha de la certificación; y

(e) en el caso de una certificación para múltiples embarques, emitida conforme al párrafo 4 (b), el período que cubre la certificación.

En concordancia con lo anterior el artículo 67 del Decreto 730 de 2012, preceptúa:

“Artículo 67. Certificación de Origen. Cuando una certificación de origen sea la base de la solicitud de tratamiento arancelario preferencial, la certificación de origen puede ser completada por el productor, exportador o importador de la mercancía. Dicha certificación no requerirá un formato prestablecido, siempre que contenga la siguiente información:

(a) el nombre o razón social y dirección del productor Y. de ser conocido. el teléfono Y correo electrónico del mismo..... ”

En este contexto, es claro que un importador podrá acogerse a un tratamiento arancelario preferencial en el marco de ese Acuerdo, basado en una prueba de origen escrita o electrónica, ó en su defecto y a su libre elección, en el conocimiento de que la mercancía es originaria bajo la confianza razonable que tenga de dicha circunstancia. Así las cosas, si el importador opta por la primera condición, es decir la prueba de origen escrita o electrónica debe sujetarse a incluir en dicha certificación, los elementos indicados en el numeral 2 del citado artículo.

Al respecto es de anotar que, si bien el acuerdo dispuso la información que debe contener el certificado de origen y en esta, no se encuentra la información del productor, el mismo acuerdo permite que la legislación interna de la parte importadora pueda solicitar información adicional, cuando señaló el siguiente texto: “incluyendo, pero no limitando los siguientes datos...”, en ese sentido mediante el artículo 67 del decreto 730 de 2012 se dispuso que la información del productor debería relacionarse en el certificado de origen, por considerarse necesaria para efectos de verificación y/o comprobación de origen a posteriori.

Igualmente, nos apartamos parcialmente de la opinión de la OALI emitida mediante concepto No. 2-2020-000452 del 14 de enero de 2020, por las siguientes consideraciones:

a) Estamos de acuerdo con el hecho de que se puede acreditar el origen mediante certificado o mediante el conocimiento de que la mercancía es originaria, toda vez que normativamente se dispone que el certificado de origen no es la única prueba, máxime si tenemos en cuenta que la conjunción “o” conlleva a la elección de si se utiliza una prueba u otra, por lo que el importador escoge a cuál de las dos se acoge.

En lo que disentimos es, si el importador elige la posibilidad de acreditar origen mediante la expedición de un Certificado de Origen es menester que dicho certificado cumpla con lo dispuesto tanto en el Acuerdo como en el Decreto 730 de 2012 y, como se permite una u otra prueba, de optarse por el Certificado debe cumplir con las condiciones previstas en las normas internaciones y nacionales.

De otra parte, el importador tenía la potestad de optar por la opción b) del artículo 4.15, en cuyo caso según el procedimiento establecido en el artículo 3 de la Resolución 32 de 2017, podía solicitar el trato arancelario preferencial en la declaración de importación, basado en su conocimiento de que la mercancía es originaria, incluyendo la confianza razonable en la información que posee respecto de que la mercancía es originaria, debiendo para tal efecto, citar en la casilla correspondiente de la declaración aduanera de importación el código del acuerdo y en la casilla “Descripción de mercancía” señalar expresamente en el América y el literal c) del artículo 66 del Decreto 730 de 2012, e indicar el criterio de origen que aplica para el cumplimiento del carácter originario de la mercancía, según lo dispone la resolución 32 de 2017 (subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas este despacho respetuosamente le sugiere al ministerio adelantar una modificación al Decreto 730 de 2012 estableciendo que para productos completamente obtenidos y que se comercialicen internacionalmente a través de federaciones, asociaciones o cualquier otro similar, no se exija la certificación del productor.

2. Párrafos 26, 33 y 34.

El artículo 4.19 (1), Obligaciones Respecto a las Importaciones dispone:

“Versión inglesa: "Each Party shall grant any claim for preferential tariff treatment made in accordance with this Chapter, unless the Party issues a written determination that the claim is invalid as a matter of law or fact."

Versión en español: "Cada Parte concederá cualquier solicitud de trato arancelario preferencial, realizada de conformidad con este Capítulo, a menos que la Parte emita una determinación escrita de que la solicitud es inválida por cuestiones de hecho o de derecho."

“En conclusión, se considera que el APC contiene la obligación para sus Partes de conceder cualquier solicitud de tratamiento arancelario preferencial, con la única excepción de que se emita una decisión argumentando por qué dicha solicitud es inválida por motivos de hecho o derecho. Siguiendo la regla general de interpretación y los desarrollos de la OMC, es claro que se debe garantizar el origen a menos que, de hecho o de derecho, se establezca que el mismo no procede, por ejemplo, por carecerse del derecho al mismo o por tratarse de una operación de comercio no cubierta por el tratado, caso en el cual, de forma sustentada se puede proceder a su negación.”

Así, en opinión de esta Oficina, la obligación de motivar una negación de origen por razones de hecho y de derecho, en consecuencia, limitaría la posibilidad de acudir a argumentos netamente formales para negar el origen.”

Frente a la argumentación presentada por la OALI respecto al numeral 1 del artículo 4.19 y referida a las obligaciones que se tienen sobre las importaciones, en opinión de este Despacho, para conceder la solicitud de trato arancelario preferencial se deben cumplir con las formalidades contenidas en el capítulo 4 a saber, el primero, que la mercancía objeto de importación cumpla con los criterios de origen establecidos y dos. que la solicitud de la preferencia esté basada en una certificación de origen escrita o electrónica o en la confianza razonable del importador de que la mercancía es originaria.

A su vez, dicho párrafo indica que el importador no accederá a dicha solicitud de trato arancelario preferencial, siempre que se emita una determinación escrita de que la solicitud es invalida por cuestiones de hecho o de derecho que, dependiendo del momento del control ejercido por la DIAN, puede ser: el acta de inspección motivada donde se consignan los motivos que condujeron a la autoridad aduanera para rechazar el levante y en consecuencia no acceder a la preferencia, por encontrarse que no se cumple con los requisitos legales de la prueba de origen presentada para acceder al mismo, la Resolución de determinación de Origen, la Resolución de liquidación de corrección y los actos consecuentes. En las actuales operaciones de importación en revisión, se entendería cumplida con el primero de los pronunciamientos relacionados, es decir, el acta de inspección motivada.

En ese mismo sentido, conviene citar lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 4.19 frente a las obligaciones respecto a las importaciones que reza textualmente:

“ Una Parte podrá negar el trato arancelario preferencial a una mercancía si el importador no cumple con cualquiera de los requisitos de este Capítulo..."

Nótese que el numeral es taxativo al indicar que se podrá negar el tratamiento arancelario preferencial si el importador no cumple con cualquiera de los requisitos de este capítulo y precisamente uno de ellos es la presentación de la prueba de origen escrita o electrónica como fue la elección del importador con el cumplimiento de los requisitos legales, por tanto con que se incumpla cualquiera ya es razón suficiente para denegar la preferencia. Aunado a lo anterior, el numeral 4 del artículo ibídem, dispone:

“Cada Parte podrá requerir que un importador que solicite trato arancelario preferencial para una mercancía importada a su territorio:

(a) declare en el documento de importación que la mercancía es originaria;

(b) tenga en su poder, al momento de hacer la declaración a la que se refiere el subpárrafo (a), una certificación escrita o electrónica, como se describe en el Artículo 4.15, si la certificación es la base de la solicitud;

(c) proporcione una copia de la certificación, a solicitud de la Parte importadora, si la certificación es la base de la solicitud;

(d) cuando el importador tenga motivos para creer que la declaración a la que se refiere el subpárrafo (a) está basada en información incorrecta, corrija el documento de importación y pague cualquier derecho aduanero adeudado;

(e) cuando una certificación de un productor o exportador es la base" (negrilla y subrayado fuera de texto).

Con lo dispuesto en el citado numeral, queda claro que una de las obligaciones respecto de la importación, es que si el importador optó por la opción a) del artículo 4.15 para solicitar la preferencia arancelaria, es decir la certificación escrita o electrónica debe tenerla en su poder al momento de la nacionalización de la mercancía con la descripción (requisitos) señalados en el artículo 4.15 del Acuerdo.

“Pero además, más grave aún es el hecho de, como ocurre en este caso, la circunstancia de que la prueba de origen no reúna los requisitos previstos en el correspondiente acuerdo comercial.”, se debe a causa ajenas a la voluntad del importador. La imposibilidad de cumplir con este requisito, corresponde a la naturaleza misma del producto, que en su recolección participan infinidad de productores de maíz a lo largo del territorio de los Estados Unidos, que hacen imposible cumplir con la exigencia de diligenciar esa información.”

“Como la obligación establecida en el artículo 67 del Decreto 730 de proporcionar el nombre o razón social y dirección del productor es imposible de cumplir, consideramos que en atención a la máxima de derecho según la cual “nadie está obligado a lo imposible”, la autoridad aduanera cuenta con los elementos jurídicos suficientes para reconocer el origen del maíz amarillo dentado importado de los Estados Unidos, acompañado de la prueba de origen, así como asegurar al importador que su conducta no se encuentra amparada por las infracciones contenidas en el Artículo 639 del Decreto 1165 de 2019.”

En atención a lo indicado en los numerales 48 y 50 del concepto de la OALI, efectivamente “nadie está obligado a lo imposible”, sin embargo, la figura del productor en los acuerdos comerciales resulta fundamental para determinar el carácter originario de la mercancía, en el marco de un proceso de verificación de origen.

Ahora bien, cada proceso debe ser analizado de manera independiente y particular, atendiendo la naturaleza y características propias de la mercancía, como en este caso, al tratarse de productos a granel con criterio de origen de obtenidos totalmente, puede presentarse un diverso número de productores, y atendiendo las razones logísticas y de comercialización no resulta fácil para el exportador y/o el importador identificarlos.

No obstante, se considera que a través de las agremiaciones de productores y demás información proporcionada por las autoridades competentes del país parte exportador, puede obtenerse información respecto al cumplimiento del criterio de origen, y en ese sentido se considera que debe primar lo sustancial frente a lo formal.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente indicar que el acuerdo prevé en el artículo 4.7 que, tratándose de materiales fungibles, la forma de demostración del origen es mediante la segregación física o por el sistema de manejo de inventarios utilizado (en este caso por el comercializador), forma de contabilización de la cual puede establecerse de manera razonable los productores de la mercancía.

Así mismo, resulta conveniente precisar que frente a los productos negociados en el marco de este Acuerdo comercial que pretendan acogerse al Tratamiento arancelario preferencial en el momento de la importación, deberán sujetarse a lo contemplado en el capítulo IV del APC, el Decreto 730 de 2012 y la Resolución 032 de 2017, en el entendido que la información del productor cobra importancia en un proceso de verificación de origen. En ese sentido el importador o exportador está obligado a informar los datos del productor de una mercancía a pesar de que en la prueba de origen no haya suministrado esta información.

I. Análisis e impacto jurídico en materia de fiscalización.

Al respecto, es importante reiterar lo ordenado en el numeral 1 del artículo 4.19 del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos (en adelante APC), así:

“1. Cada Parte concederá cualquier solicitud de trato arancelario preferencial, realizada de conformidad con este Capítulo, a menos que la Parte emita una determinación escrita de que la solicitud es invalida por cuestiones de hecho o de derecho” (Negrillas fuera del texto original.)

De conformidad con lo dispuesto en la citada norma, este despacho no coincide con el análisis realizado por la OALI, según el cual, la obligación de conceder cualquier solicitud de plazo adicional encuentra “una excepción (a menos que o unless en idioma inglés). Esta es “que la Parte emita una determinación escrita de que la solicitud es invalida por cuestiones de hecho o de derecho” (unless the Party issues a written determination that the claim is invalid as a matter of law or fact, en idioma inglés)” y que “El incluir a cualquier requisito formal en el término “de hecho o de derecho” haría nugatoria la inclusión de estas palabras en el APC. Es decir, si se interpreta el término “de hecho o de derecho” de forma excesivamente amplia, todo motivo podría ser un exceptuante de la obligación de otorgar un trato arancelario preferencial y, en esa medida, la inclusión de estos términos en el artículo 14.9(1) del APC sería inútil, no teniendo ningún efecto práctico”

En opinión de este despacho, la obligación de conceder cualquier solicitud de trato arancelario preferencial está sujeta a una condición, a saber, que la misma se haya realizado de conformidad con lo establecido en el capítulo 4 del APC, tal como lo ordena de manera expresa la citada norma y como lo confirma el numeral 2 del citado artículo, en el que se señala:

“2. Una Parte podrá negar el trato arancelario preferencial a una mercancía si el importador no cumple con cualquiera de los requisitos de este capítulo.” (Negrillas fuera del texto original.)

Lo indicado en las citadas normas obliga a verificar de manera integral lo establecido en el capítulo 4 del APC, lo que necesariamente implica el estudio de lo establecido en el artículo 4.15 de la Sección b: Procedimientos de Origen, en el que se reglamentan los requisitos que debe cumplir la solicitud de trato preferencial a efectos de acceder al mismo.

De acuerdo con lo anterior y contrarío a lo que concluye la AOLI, la negación de una solicitud de trato arancelario preferencial por el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 4.15 no tendría como fundamento una interpretación “excesivamente amplia” del término “de hecho o de derecho”; esta es la consecuencia directa de la aplicación de lo ordenado expresamente en el numeral 2 del artículo 4.19 del acuerdo.

Es del caso agregar que, de no reconsiderarse lo conceptuado por la AOLI mediante el concepto en comento, se podrían desconocer las facultades de fiscalización contenidas en el artículo 590 y 591 del Decreto 1165 de 2019, especialmente la contenida en el numeral 3 de este último que se refiere a la facultad de “verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario, para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de los tributos aduaneros o la inobservancia de los procedimientos y trámites aduaneros.”

Lo anterior, por cuanto, de mantenerse el criterio del concepto OALI, se afecta el pleno ejercicio de la facultad otorgada a la entidad para efectos de verificar la exactitud de la información contenida en el certificado de origen y la observancia de los requisitos establecidos en el artículo 4.15 del APC y 67 del Decreto 730 de 2012 para realizar la solicitud de tratamiento arancelario preferencial, aun cuando, de conformidad con lo establecido en el acuerdo y como fue expuesto anteriormente, el incumplimiento de cualquiera de los requisito establecidos para efectos de solicitar el tratamiento arancelario preferencial darían lugar a negar el mismo.

Adicionalmente, se desconoce la finalidad del certificado de origen, pues la aplicación de lo considerado en el concepto convertiría al certificado en un documento insubstancial, que no cumpliría ninguna función, toda vez que la inexactitud de los datos consignados en el mismo o el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 4.15 del APC y 67 del Decreto 730 de 2012 no tendrían consecuencia alguna, aun cuando el acuerdo es claro al indicar lo contrario.

En cuanto a lo relacionado específicamente con el maíz amarillo, el APC contempla normas que permiten hacer uso de herramientas que garantizan la demostración del origen de mercancía fungible, como lo son las mercancías exportadas a granel, que, además, garantizan la identificación del productor o productores de la misma, como consecuencia del control que debe tenerse de los inventarios, así:

“Artículo 4.7: Mercancías y Materiales Fungibles

1. Cada Parte dispondrá que un importador pueda solicitar que una mercancía o material fungible sea originario, cuando el importador o exportador o productor ha:

a. Segregado físicamente cada mercancía o material fungible; o b. Usado cualquier método de manejo de inventarios, tales como el de promedios, últimas entradas - primeras salidas (UEPS) o primeras entradas - primeras salidas (PEPS), reconocidos en los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados de la Parte donde se realiza la producción o de otra manera aceptados por la Parte donde se realiza la producción.

Cada Parte dispondrá que el método de manejo de inventarios seleccionado de conformidad con el párrafo 1 para una mercancía o material fungible en particular, deberá continuar siendo utilizado para aquella mercancía o material a través del año fiscal de la persona que seleccionó el método de manejo de inventario.”

En tal sentido, no coincide esta entidad en la apreciación de la AOLI en relación con la supuesta imposibilidad a la que se ven enfrentados los importadores para cumplir con la obligación establecida en el artículo 67 del Decreto 730 de 2012 de proporcionar el nombre o razón social y dirección del productor, pues existen métodos de manejo de inventarios cuya aplicación permitirían la identificación del productor o productores de la mercancía objeto de exportación.

De otro lado, debe resaltarse que contrario a lo expuesto por la OALI respecto a que la determinación de la Entidad de reformar el instructivo para el diligenciamiento del certificado de origen creó problemas para los importadores de bienes agrícolas a granel, mediante la modificación del mencionado instructivo, se informa que la Entidad dio estricta aplicación a lo ordenado mediante el Decreto 730 de 2012, el cual, por demás, se profirió, como su epígrafe lo indica, para dar “cumplimiento a los compromisos adquiridos por Colombia en virtud del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América” y se encuentra vigente desde el día 13 de abril de 2012.

I. Solicitud de reconsideración del Concepto OALI sobre maíz amarillo.

De conformidad con los argumentos técnicos, operativos y jurídicos antes expuestos, se solicita se reconsideren los términos previstos en el Concepto OALI sobre origen maíz amarillo dentado importado en el marco del APC con Estados Unidos y para otorgar claridad y seguridad jurídica se evalué el inicio del trámite de modificación del Decreto 730 de 2012.

Cordialmente,

LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ

DIRECTORA DE GESTIÓN JURIDICA

UAE- DIAN