Concepto 31 de 1998 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 31 DE 1998

(25 de junio)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DESCRIPTORES: ENTREGAS URGENTES

DECLARACION DE IMPORTACION -PLAZO

DECLARACION DE LEGALIZACION

GARANTIAS CANCELACION

PROBLEMA JURIDICO NO. 1

¿Cuando una mercancía que por su especial naturaleza o por necesidad apremiante ha sido introducida por la modalidad de entregas urgentes y al cabo de dos meses, contados a partir del levante de la mercancía, no se presenta la declaración de importación para efectuar el correspondiente pago de tributos aduaneros, en qué estado se encuentra la mercancía?

TESIS JURIDICA

CUANDO UNA MERCANCÍA QUE POR SU ESPECIAL NATURALEZA O POR NECESIDAD APREMIANTE HA SIDO INTRODUCIDA POR LA MODALIDAD DE ENTREGAS URGENTES Y AL CABO DE DOS MESES, CONTADOS A PARTIR DEL LEVANTE DE LA MERCANCÍA, NO SE PRESENTA LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN PARA EFECTUAR EL CORRESPONDIENTE PAGO DE TRIBUTOS ADUANEROS, PUEDE SER CONSIDERADA COMO MERCANCÍA INTRODUCIDA DE CONTRABANDO.

INTERPRETACION JURIDICA

Por la modalidad de entregas urgentes regulada en el artículo 56 del Decreto1909 de 1992, “la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede autorizar sin trámite previo alguno, la entrega directa al usuario de determinadas mercancías que así lo requieran, bien sea por que ingresen como auxilio para damnificados de catástrofes o siniestros, por su especial naturaleza o porque respondan a la satisfacción de una necesidad apremiante”.

Sólo en los dos últimos casos, es decir, por la especial naturaleza de la mercancía o porque ésta responde a la satisfacción de una necesidad apremiante, la introducción de tales bienes causa los tributos aduaneros a que haya lugar, razón por la cual el artículo en comento faculta a la entidad para exigir la constitución de una garantía que afiance la finalización de los trámites de la respectiva importación.

El trámite posterior que debe surtirse después de la entrega de la mercancía consiste, tal como lo prescribe el artículo 38 de la Resolución 408 de 1992, en presentar la declaración de importación que ampare la mercancía bajo la modalidad que corresponda, dentro del término de dos (2) meses contados a partir del levante de la mercancía, en las entidades financieras autorizadas de la jurisdicción de la Aduana donde se realizó el levante.

La declaración de importación así presentada, se rige por lo establecido en las normas pertinentes de la modalidad declarada, en especial las consagradas en la Resolución 371 de 1992 y en la Resolución 408 del mismo año, respecto al diligenciamiento y codificación del formulario, declarante, forma de presentación, incorporación o registro de la declaración, inspección y verificación de causales de rechazo.

De lo anterior se infiere que el levante otorgado a la mercancía con la sola entrega del documento de transporte es provisional, pues posteriormente el importador está en la obligación de culminar los trámites de importación, es decir presentar la declaración correspondiente y sobre ésta obtener el levante, so pena de considerarse la mercancía como no declarada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

PROBLEMA JURÍDICO No. 2

¿Procede la cancelación y entrega a solicitud del interesado de la garantía constituida con el objeto de responder por la obligación de finalizar los trámites de la modalidad de entregas urgentes cuando presentó declaración de legalización de las mercancías?

TESIS JURIDICA

SI PROCEDE LA CANCELACION Y ENTREGA A SOLICITUD DEL INTERESADO DE LA GARANTÍA CONSTITUIDA CON EL OBJETO DE RESPONDER POR LA OBLIGACIÓN DE FINALIZAR LOS TRÁMITES DE LA MODALIDAD DE ENTREGAS URGENTES CUANDO PRESENTÓ DECLARACIÓN DE LEGALIZACIÓN DE LAS MERCANCÍAS.

Aprehendida la mercancía por las circunstancias mencionadas en la interpretación al problema jurídico número 1, la misma puede ser objeto de legalización y el porcentaje de rescate a aplicar será el pertinente según el momento en que se decida realizar dicho trámite.

Ahora bien, el cumplimiento de la obligación a cargo del usuario de finalizar el trámite de importación, general también la efectividad de la garantía que amparaba dicha obligación. Sin embargo, en el evento en que el usuario decida legalizar la mercancía, tal situación inhibe la posibilidad a cargo de la Administración de hacer efectiva la garantía, pro cuanto con la legalización el usuario satisface la obligación que estaba garantizada como es la de culminar el proceso de importación y pagar los tributos aduaneros correspondientes, con el agravante de que con este mecanismo, el usuario está sujeto al pago de una sanción por rescate de la mercancía.

En el concepto jurídico 195 del 27 de octubre de 1995 se expresó que “Esta garantía tiene por objeto la finalización de los trámites de la presente modalidad” y que por lo tanto, al presentar una declaración de legalización de las mercancías se deja en evidencia el incumplimiento de la modalidad, debiendo por lo tanto hacerse efectiva la garantía.

Este Despacho discrepa de lo expuesto en el concepto mencionado por las siguientes razones de orden jurídico:

No obstante que la obligación garantizada en la modalidad de entregas urgentes es eminentemente una obligación de hacer, la misma conlleva dos propósitos, a saber: el pago de los tributos aduaneros suspendidos y el sometimiento de la mercancía a una modalidad de importación.

El incumplimiento de estas obligaciones genera dos tipos de consecuencias: la aprehensión de la mercancía y la efectividad de la garantía.

Con respecto a la situación de la mercancía, esta puede definirse de tres formas: con la entrega, con el decomiso o con su legalización, esta última por cuenta del importador.

Con respecto a la obligación de hacer a cargo del importador, su extinción acontece cuando se satisface la misma, lo cual ocurre, a juicio de este Despacho de dos formas:

1. Haciendo efectiva la garantía y decomisando la mercancía, pues con ello se satisface el pago de tributos aduaneros, y se sanciona el hecho del importador por no haber culminado los trámites de importación, situación que se enmarca en los presupuestos del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 sobre mercancía no declarada, lo cual justifica su aprehensión y posterior decomiso.

En este caso, quien en parte responde por el incumplimiento de la obligación aduanera es la Compañía aseguradora, quien la obligación a cargo del tomador, que no es otro que el importador incumplido y a quien se le aprehende y decomisa la mercancía ante el incumplimiento de la otra parte de la obligación aduanera consistente en finalizar los trámites de importación.

Sin embargo, el pago del monto de la indemnización efectuado por la Compañía aseguradora a favor de la DIAN no genera la extinción de la obligación a cargo del importador, toda vez que el asegurador, al quedar demostrado que el incumplimiento fue por causas atribuibles al importador, puede subrogarse en los derechos del acreedor que en este caso es la DIAN, pudiendo repetir contra aquel por lo pagado, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 1078 del Código de Comercio, disposición aplicable a todo tipo de seguros incluyendo las pólizas de manejo y cumplimiento.

Lo anterior significa que aunque es la entidad aseguradora la que paga el monto de la póliza, esta lo hace para satisfacer la obligación incumplida a cargo del importador, es decir que quien en últimas paga la indemnización, aunque sea en forma indirecta, es el importador.

En cuanto a la obligación de hacer o de presentar los correspondientes documentos de la operación de importación, pensamos que se satisface no solo con la efectividad de la garantía constituida, sino también con su decomiso pues la situación irregular en que se encuentra la mercancía ameritan las medidas previstas en la legislación aduanera, de manera que cuando se expida el correspondiente acto administrativo de decomiso se entenderá satisfecha esta obligación.

La segunda forma de satisfacer la obligación garantizada es, legalizando la mercancía puesto que con dicho mecanismo, se satisface el pago de tributos aduaneros y se satisface la obligación de someter la mercancía a una modalidad de importación, y aunque la legalización no es una modalidad de importación, con tal mecanismo y tal como lo prevé expresamente el artículo 82 del Decreto 1909 de 1992, la mercancía se entiende, para todo efecto aduanero, declarada, presentada y rescatada a tal punto que queda en libre disposición en el territorio nacional.

En este caso y entonces, quien responde por la obligación aduanera es el importador y no podría entonces la DIAN hacer efectiva la garantía a cargo de la Compañía Aseguradora, por que al hacerlo, esta repetiría contra el importador, quien se vería abocado a pagar los tributos aduaneros adeudados, el pago por concepto de rescate de la mercancía y el monto de la póliza otorgada, no obstante haberse dado por satisfecha la obligación, con la presentación de la declaración de legalización.

Por lo tanto, al existir una facultad intrínseca a cargo de la Compañía aseguradora para repetir contra el importador incumplido por lo pagado, de manera tal que es este el que en últimas responde en forma indirecta por el incumplimiento de la obligación, no resulta procedente hacer efectiva una póliza cuando la obligación se da por satisfecha, así sea extemporáneamente, cuando se otorga el levante ala declaración de legalización de la mercancía.

Tratándose del tema de la extinción de las obligaciones, el artículo 1625 del Código Civil enlista los casos en que pueden extinguirse éstas, en todo o en parte. De tales casos citamos el previsto en el numeral 1o, referente a la extinción de las obligaciones por solución o pago efectivo de las mismas.

Para este Despacho, con lo expuesto queda claro que la obligación garantizada se satisface en parte, con su pago, sea que lo haga el importador directamente presentando la declaración de legalización obteniendo su correspondiente levante, sea que lo haga indirectamente a través de la compañía aseguradora quien paga por el incumplimiento del importador, pero que a su vez se subroga en los derechos de la DIAN para cobrarle a éste el pago efectuado.

En cuanto a la obligación de hacer o de realizar los trámites de importación, consideramos pertinente acudir a lo expuesto por los profesores Alessandri, Valencia Zea y Ospina Fernández, en cuanto a la extinción de otras obligaciones no previstas en el artículo 1625 del Código Civil. Para ellos, la enumeración legal de los modos de extinguir las obligaciones no es taxativa, es simplemente enumerativa en cuanto existen diversas formas de extinguir las obligaciones no contempladas en el citado texto legal.

Tratándose de la obligación de culminar los trámites de importación, se expuso anteriormente que su incumplimiento genera la efectividad de la garantía y la aprehensión de la mercancía, pero el hecho de que la DIAN otorgue un levante a una declaración de Legalización implica dar por satisfecha la obligación de hacer pues se repite, con ese mecanismo, la mercancía queda en libre disposición y se la considera para todo efecto aduanero, presentada, declarada y rescatada.

El Código Civil por ejemplo, en el artículo 1625 no estipula como se extinguen las obligaciones de hacer, pero se supone por lógica que las mismas se extinguen cuando el sujeto obligado a realizar el hecho o la obra, los ejecuta.

De igual manera, cuando hay mora en el cumplimientos de estas obligaciones de hacer, el Código Civil no impide que la obra o el hecho se ejecuten (artículo 1610), dando por satisfecha la obligación al realizarse el hecho al que se estaba obligado, sin perjuicio, afirma la disposición, del cobro de la indemnización por mora en la realización del hecho.

En materia, aduanera, no considera esta Oficina que la indemnización por mora en la ejecución de la obligación sea el cobro de la garantía, pues con el monto de la misma lo que se satisface es el incumplimiento por no haber finalizado los trámites de importación, que conlleva como consecuencia adicional, el no pago de los tributos aduaneros adeudados.

Para este Despacho, la indemnización por realizar extemporáneamente los trámites de importación, es decir, por presentar la declaración de legalización, es el pago por concepto de rescate de la mercancía que, junto con el pago de los tributos aduaneros adeudados, da lugar a entender satisfecha la obligación garantizada.

Por las anteriores consideraciones, este Despacho estima que no es procedente hacer efectivas las pólizas de cumplimiento otorgadas en la modalidad de entregas urgentes cuando se ha legalizado la mercancía.

Sobre el segundo punto de su consulta, remito para su ilustración copia de los conceptos 73 del 2 de septiembre de 1996 y el 10 del 10 de febrero de 1997.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y se reconsidera el concepto 195 de 1994.

JPGM/GPL