Oficio 39473 de 2009 DIAN

OFICIO 39473 DE 2009

(mayo 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica,

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina.

100208221-198

Bogotá, D. C.

Doctor

IVAN ESCOBAR SANCHEZ

Subdirector de Gestión de Fiscalización Aduanera

Dirección de Gestión de Fiscalización

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Ref.: Consulta aduanera radicado número 016495 de 27/02/2009

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional; en materia aduanera o de comercio exterior en lo de competencia de la DIAN; y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

Por medio del presente oficio damos trámite a las consultas referentes a la aplicación de las modificaciones efectuadas por el Decreto 2883 de 2008 al artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, así:

-- Las preguntas uno y tres están orientadas a determinar si las Agencias de Aduanas responden por los tributos aduaneros y por la infracción correspondiente al numeral 2.2 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 en aquellas investigaciones iniciadas con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 2883 de 2008. Sobre el particular le manifiesto:

El art. 482 del Decreto 2685 de 1999, en el numeral 2.2 establece como infracción aduanera:

“2.2 Incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en las declaraciones de Importación, cuando tales inexactitudes o errores conlleven un menor pago de los tributos aduaneros legalmente exigibles.

La sanción aplicable  será de multa equivalente al diez por ciento (10%) del valor de los tributos dejados de cancelar”.

Por su parte el parágrafo del mismo artículo adicionado por el artículo 7 del decreto 2883 del 6 de agosto de 2008 indicó:

“La infracción administrativa aduanera prevista en el numeral 2.2 del presente artículo y la sanción correspondiente, se aplicará al importador, salvo en el evento previsto en el parágrafo del artículo 27-4 del presente decreto”.

Con la modificación efectuada por el Decreto 2883 de 2008 al artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 precitado; se cambia a la Sociedad de Intermediación Aduanera como sujeto responsable de la infracción y de la sanción de que trata el numeral 2.2 por el importador y solo para el evento en que el usuario de comercio exterior sea una persona inexistente, se radica la responsabilidad en la Agencia de Aduanas lo cual constituye una modificación de la norma sustantiva.

Mediante el Concepto 148 de 2000 la División de Normativa y Doctrina Aduanera hizo un análisis de la aplicación de la ley en el tiempo y concluyó que las modificaciones de las normas sustanciales en términos generales, tienen aplicación hacia el futuro y que ésta  no se aplicaría a situaciones anteriores ya consolidadas.

Señala el concepto en su parte pertinente lo siguiente:

“En este aspecto es de derecho aseverar que las leyes sólo disponen para el futuro y que como tal no tienen efectos retroactivos, siendo así estas rigen y producen efectos sobre situaciones jurídicas nacidas y producidas desde el momento mismo de su entrada en vigencia. De tal suerte que la nueva ley no puede afectar, desconocer o modificar situaciones jurídicas consolidadas, entendiendo por estas aquellas que han dado un derecho al particular.

En este mismo orden, es principio del derecho aduanero que las normas sustanciales aplicables a una situación, son las que se encuentran vigentes al momento de su realización, entendiendo por ésta el momento en el cual se causa el hecho generador de la misma”.

Ahora bien, el principio de favorabilidad consagrado expresamente en la legislación  aduanera en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, es claro al indicar que si se expide una norma que favorece el interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, siempre y cuando la norma más favorable sea anterior a la expedición del acto administrativo que decida de fondo el proceso administrativo.

Situación analizada igualmente en el Concepto 148 de 2000 al indicar que:

“Concretamente, en materia sancionatoria es claro que las disposiciones que regulan conductas e imponen sanciones y las cuantifican, deben ser preexistentes al hecho sancionado.

Particularmente, en materia aduanera pueden existir eventos en que la Administración haya iniciado una investigación frente a una conducta cualificada como infracción administrativa con anterioridad al primero de julio de 2000, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2685, sin que las misma haya sido culminada con anterioridad  a la fecha referida, y como tal, pueda ser afectada por el principio de favorabilidad.

Implica ello que para viabilizar la aplicabilidad del principio de favorabilidad será necesario analizar si la conducta investigada aparece tipificada como infracción en el Decreto 2685 de 1999 y si la sanción aplicable es imputable, conforme al texto del decreto 2685 de 1999 al sujeto investigado. De tal forma, que cuando no exista adecuación perfecta se procederá al archivo de la investigación.

Ahora bien, el efecto de favorabilidad opera igualmente frente a lo establecido como sanción, luego entonces, analizada y adecuada la conducta dentro del texto de los artículos del Decreto 2685 de 1999, y siendo el sujeto activo de la misma uno cualquiera de los por él señalados expresamente, deberá proceder al grado de sanción mas favorable como por ejemplo, aplicar la sanción pecuniaria de menor valor, o la suspensión, en lugar de la cancelación.

 En consecuencia, procede la aplicación del principio de favorabilidad para las Agencias de Aduanas, en las investigaciones iniciadas o las que se inicien para efectos de imponer las sanciones a que hace referencia el numeral 2.2 del artículo 482 del 2685 de 1999 por infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2883 de 2008.

Ahora en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad a las Agencias de Aduanas por el pago de los tributos aduaneros, es preciso mencionar que ya esta Entidad en Oficio 363 de Octubre de 2008, el cual remito para su inmediata referencia, concluyó que: “Así pues, lo precedente conduce colegir en derecho la improcedencia de aplicar el principio de favorabilidad, con ocasión de la modificación efectuada por el decreto 2883 de 2008 a la responsabilidad de las Agencias de Aduanas, al pago de los tributos aduaneros determinados mediante liquidación oficial a las Sociedades de Intermediación Aduanera, por cuanto la obligación de pagar tributos en el monto establecido legalmente no implica una carga sancionatoria sino la aplicación correcta de las tarifas sobre el hecho imponible”.

-- En relación con su inquietud sobre la vinculación del importador a las investigaciones iniciadas antes de la vigencia del Decreto 2883 de 2008 frente a la infracción aduanera contenida en el numeral 2.2. del artículo 482 del decreto 2685 de 1999, es importante precisar que tal vinculación es una exigencia legal contenida en el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999 y que esta disposición no fue objeto de modificación por el Decreto 2883 de 2008. En consecuencia, en los procesos que se inicien para formular liquidación oficial de corrección se debe vincular tanto al importador como al declarante.

-- Igual conclusión puede aplicarse para la cuarta inquietud en la cual indaga si debe vincularse al importador y a la Agencia de Aduanas a las investigaciones que se inicien con posterioridad a la expedición del mencionado Decreto.

-- Indaga también a que sanciones se refiere respecto de las Agencias de Aduanas, el parágrafo del artículo 507 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 7 del Decreto 2883 de 2008?

El parágrafo del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 es claro al indicar que el responsable de la infracción de que trata el numeral 2.2. es el importador y solo cuando el usuario de comercio exterior sea una persona inexistente, será responsable la Agencia de Aduanas, por lo cual corresponde al investigador tener certeza sobre la situación en la cual se encuentra para iniciar el proceso administrativo sancionatorio a quien considere el presunto responsable según  los lineamientos de la norma.

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo del artículo 507 del Decreto 2685 de 1999 en los procesos administrativos sancionatorios o de liquidación oficial de corrección o de revisión de valor adelantados contra el usuario de comercio exterior, se deberá vincular a la agencia de aduanas al respectivo proceso con el objeto de establecer su responsabilidad, como consecuencia de su gestión de agenciamiento aduanero, proponiendo la imposición de las sanciones a que haya lugar.

Por lo cual corresponde analizar los eventos en los cuales se trata de un a infracción en la cual puede incurrir el usuario de comercio exterior y la sanción aplicable es imputable al mismo, conforme al texto de la infracción establecida en el Decreto 2685 de 1999; debiendo en todo caso vincularse a la Agencia de Aduanas por su posible responsabilidad.

Debe tenerse en cuenta que cuando la norma dispone que se debe vincular a la Agencia de Aduanas, para establecer su posible responsabilidad, la vinculación al proceso no puede hacerse en averiguación de una posible infracción. En tal sentido el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999, al referirse al Requerimiento Especial Aduanero indica que debe proponerse la imposición de sanción por la comisión de la infracción administrativa aduanera, esto es, que debe individualizarse la infracción administrativa aduanera por la cual puede ser objeto de sanción la Agencia de Aduanas según su actuación.

Así el artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, numeral 2.6 indica:

“2.6 Hacer incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios, en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la imposición de sanciones, el decomiso de las mercancías o la liquidación de mayores tributos aduaneros;

La sanción aplicable para la falta grave señalada en el numeral 2.6 será de multa equivalente al veinte (20%) del valor de la sanción impuesta, del valor de la mercancía decomisada o del mayor valor a pagar determinado en la liquidación oficial, incluida la sanción…”

De tal manera que, aun cuando la infracción y la sanción previstas en el numeral 2.2 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, proceden contra el usuario de comercio exterior, por virtud de lo indicado en el parágrafo del artículo 507 ibídem, en el proceso sancionatorio debe igualmente vincularse a la Agencia de Aduanas, con el fin de investigar la presunta comisión de la infracción de que trata el numeral 2.6 precitado, referida a hacer incurrir al usuario de comercio exterior en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la imposición de sanciones o la liquidación de mayores tributos aduaneros.

No consideramos necesario hacer una enumeración de las infracciones en que puedan incurrir los usuarios de comercio exterior y las Agencias de Aduanas, toda vez que las mismas se encuentran listadas en los artículos 482 y s.s. del Decreto 2685 de 1999, por lo cual, en aplicación del principio de interpretación que establece que donde el legislador no distingue no es dable al interprete hacerlo (Artículo 27 del Código Civil), concluimos que siempre que se apertura investigación por infracciones en que pueden incurrir los usuarios del comercio exterior, se deberá vincular a las Agencias de Aduanas que intervinieron en las operaciones de comercio exterior por la presunta infracción en que hayan incurrido con su actuación.

-- Respecto a su consulta sobre si el Decreto 2883 de 2008 consagró la responsabilidad solidaria respecto de importador y la Agencia de Aduanas se precisa:

Aunque el Decreto 2685 de 1999 y sus modificaciones entre las cuales se encuentra el Decreto 2883 de 2008 no consagra disposición alguna en materia de solidaridad por las sanciones administrativas, debe mencionarse que el artículo 13 de la Ley 1066 de 2006 señala que:

“Solidaridad en materia cambiaria y aduanera. En materia aduanera y cambiaria se aplicará sobre el monto total de las obligaciones, la solidaridad y subsidiaridad en la forma establecida en el Estatuto Tributario.

La vinculación se hará conforme al procedimiento señalado en el Título VIII del Libro Quinto de dicho ordenamiento y demás normas que lo adicionen y complementen”, existe norma alguna que consagre la solidaridad en materia de sanciones”.

Ahora bien, en lo que respecta al parágrafo del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, cuando indica que la infracción administrativa aduanera prevista en el numeral 2.2 y la sanción correspondiente, se aplicará al importador o a la Agencia de Aduanas cuando el usuario de comercio exterior sea una persona inexistente, es necesario precisar que la disposición precisa un único sujeto responsable de la obligación.

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica