Oficio 905097 de 2022 DIAN

OFICIO 905097 DE 2022

(junio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 22 de julio de 2022>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 55 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la reconsideración de los Oficios 005875 - interno 348 de marzo 18 de 2020 y 905781 - interno 1255 de octubre 8 del mismo año, ya que en dichos pronunciamientos se ratificó la posición planteada en el Oficio 001171 de enero 16 de 2019, el cual fue objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado.

Al respecto, es menester precisar lo siguiente:

Mediante el Oficio 001171 de 2019 la entonces Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina manifestó en torno a la tarifa especial para dividendos y participaciones, incluida en los artículos 242, 242-1 y 245 del Estatuto Tributario:

“2.1. Los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T. establecen tarifas especiales para los dividendos y participaciones que sean recibidos por personas naturales residentes, por sociedades nacionales o por sociedades y entidades extranjeras y por personas naturales no residentes, los cuales son considerados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en los términos del artículo 48 y 49 del E.T.

2.3. (sic) Ahora bien, es necesario resaltar que el artículo 30 del E.T. reconoce la definición de dividendos y participaciones para efectos fiscales como: 'Toda distribución de beneficios, en dinero o en especie, con cargo a patrimonio que se realice a los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares, excepto la disminución de capital y la prima en colocación de acciones'.

2.4. (sic) En este sentido, consideramos que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, encuadra dentro de la definición de dividendos y participaciones del artículo 30 del E.T., ya que estas corresponden a la distribución de un beneficio en especie con cargo a una cuenta del patrimonio, es decir la de capital, que se realiza a favor de los socios accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares, que no está incluido en las excepciones previstas en la norma.

2.5. (sic) Por lo anterior, consideramos que las tarifas especiales establecidas en los artículos 242, 242-1 y 245 del E. T. son aplicables a los dividendos y participaciones dentro de los cuales se encuentran la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social.

2.6. (sic) Sin embargo, consideramos que lo expuesto en el párrafo anterior no desnaturaliza el tratamiento otorgado a la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en los términos del artículo 36-3 del E. T.

2.7. (sic) Como consecuencia de lo anterior, este despacho entiende que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social son un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, aunque a dichas utilidades le es aplicable la tarifa especial de dividendos y participaciones establecida en los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T.

2.8. (sic) En virtud de lo anterior, es aplicable la retención en la fuente establecida en los artículos 242, 242-1 y 245 del E. T. a la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social”. (Subrayado fuera de texto).

Con auto interlocutorio de diciembre 7 de 2020, Radicación 11001-03-27-000-2019-0005000 (25031), el C.P. MILTON CHAVES GARCÍA de la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resolvió decretar la suspensión provisional de la siguiente expresión (contenida en el párrafo 2.7 del referido pronunciamiento):

“Como consecuencia de lo anterior, este despacho entiende que la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social son un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, aunque a dichas utilidades les es aplicable la tarifa de dividendos y participaciones establecidas en los artículos 242, 242-1 y 245 del

E.T.”.

Posteriormente, este auto fue ratificado mediante auto interlocutorio de diciembre 2 de 2021, misma Radicación, C.P. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO de la citada Sección Cuarta.

Ahora bien, en el Oficio 005875 - interno 348 de 2020 la mencionada Subdirección indicó:

“(...) la peticionaria consulta:

'¿Si una empresa reparte sus utilidades del 2018 en acciones debo aplicar retención en la fuente? (...)'

(...)

(...) cuando se realice cualquier distribución de beneficios con cargo a patrimonio y a favor de los accionistas, bien sea en dinero o en especie, dicha distribución calificará dentro de la categoría de dividendo. Respecto a la distribución de dividendos en especie, este Despacho ha indicado que:

'2. (...) la distribución de acciones, es decir un bien en especie, debe ser entendida como un dividendo para efectos fiscales.

3. (...) es posible reconocer que la retención en la fuente establecida en los artículos 242 y 242-1 del E. T. es aplicable a las acciones que sean repartidas en calidad de dividendos como consecuencia de una capitalización de las utilidades en una sociedad.

4. La retención respectiva deberá determinarse sobre el valor bruto de las acciones que sean repartidas como consecuencia de la capitalización, tal y como se menciona en parágrafo del artículo 242 del E.T.' (Concepto 100208221-000449 de radicado 2019004852 de 26 de febrero de 2019).

(…)

Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones (artículos 36-3 del Estatuto Tributario y 1.2.1.12.1. del Decreto 1625 de 2016), se desprenden dos tratamientos diferenciales:

(i) la distribución de utilidades en acciones o su traslado a la cuenta de capital, ambas como producto de la capitalización de la cuenta de Revalorización del Patrimonio, constituyen ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, y

(ii) cuando la sociedad esté inscrita en bolsa, la distribución en acciones o la capitalización, constitutivos de dividendos gravados para los accionistas de conformidad con los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario, se consideran ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

Respecto a este punto (ii), es importante tener en cuenta que los dividendos no gravados para los accionistas tienen la naturaleza de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 49 del Estatuto Tributario. En este orden de ideas, y respecto a las sociedades inscritas en bolsa, el artículo 36-3 del Estatuto Tributario tiene como propósito dar el tratamiento de dividendos no gravados, cuando se distribuyan las utilidades en acciones o se capitalicen, aún cuando excedan del cálculo señalado en el artículo 49 del Estatuto Tributario.

(...)

En todo caso, es importante resaltar que la distribución de utilidades en especie (por ejemplo, mediante la distribución de acciones) se encuentra gravada con el impuesto sobre la renta correspondiente de dividendos. Ahora bien, nótese que el artículo 36-3 establece dos tratamientos diferenciales que constituyen dividendos no gravados, por lo que estarán sometidos al impuesto sobre la renta (ya las correspondientes retenciones) de que tratan los artículos 242, 242-1, 245 y 246 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes, atendiendo a dicha naturaleza.”

(Subrayado fuera de texto).

A su vez, mediante el Oficio 905781 - interno 1255, también de 2020, la Subdirección en comento señaló:

“(...) situación distinta ocurre 'cuando la disminución de capital está precedida de la capitalización de utilidades o de la capitalización de las cuentas que señala el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, si la disminución afecta el valor de tales capitalizaciones, el monto que reciban los inversionistas a título de restitución de aportes es ingreso gravable para ellos, en la parte que corresponda al valor de las capitalizaciones afectadas con la reducción de capital' (cfr. Concepto DIAN N° 004388 del 16 de enero de 2006, reiterado con los Oficios N° 101752 del 4 de diciembre de 2006 y N° 066902 del 19 de agosto de 2009); en este caso, se deberá practicar la retención en la fuente a que haya lugar.” (Subrayado fuera de texto).

Detallado lo anterior, esta Dirección considera sobre el particular:

Acorde con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, “los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados cuando, entre otros eventos, sus efectos son objeto de suspensión provisional (cfr. numeral 1 de la citada disposición).

En torno a la suspensión provisional de los actos administrativos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en el Concepto No. 1779 de noviembre 1° de 2006:

“3. La jurisprudencia general del Consejo de Estado sobre los efectos de la suspensión provisional.

(…)

Sección Primera. Expediente 306. Auto 8 de mayo de 1992.

'(...) la Sala estima conducente una vez más hacer hincapié en que decretada la suspensión provisional la actora recobró su derecho al pago de los subsidios; y, es lógico que el no pago de los subsiguientes, no es una consecuencia de los actos acusados, ya que estos, al ser suspendidos, dejaron de producir hacia el futuro efectos nocivos Sección Primera Expediente 3566. Auto 19 de diciembre de 1995.

"No es posible decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto ya consumados (...), la figura excepcional de la suspensión provisional existe para evitar que los efectos de un acto ilegal se produzcan o se continúen produciendo, sin perjuicio de que los ya producidos desparezcan jurídica y retroactivamente si en virtud de los efectos propios de la sentencia de nulidad, ésta es favorable a las pretensiones de la demanda".

Sección Segunda. Expediente 7894 del 20 de abril de 1993.

'La figura de la suspensión provisional como su nombre lo indica, tiene por finalidad dejar sin efectos un acto administrativo, temporalmente, mientras, se decide en definitiva sobre su legalidad.

Por tanto, cuando el acto ha cumplido todos sus efectos no es posible suspenderlo puesto que con la suspensión no se retrotrae la actuación cumplida, al momento de la expedición el acto; la suspensión opera hacia el futuro.

(...)'

Sección Quinta. Expediente 2605. Auto del 13 de agosto de 2001.

"Suspendida una norma por decisión judicial en lo contencioso administrativo, no puede ser aplicada por la administración, ni exigir su cumplimiento. Desde el momento en que queda en firme el auto que la decretó".

(…)

(...) Con base en esta comparación se afirma que los efectos del auto de suspensión provisional son hacia el futuro, (ex nunc) mientras que los de la nulidad son hacia el pasado, es decir desde la expedición del acto anulado (ex tunc) ” (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, bajo el argumento planteado por el peticionario, no se observa procedente reconsiderar los Oficios 005875 - interno 348 de marzo 18 de 2020 y 905781 - interno 1255 de octubre 8 del mismo año, ya que dichos pronunciamientos fueron emitidos de manera previa a la suspensión provisional del correspondiente aparte del Oficio 001171 de enero 16 de 2019, a saber, el 7 de diciembre de 2020, la cual produce efectos a partir de su notificación.

Adicionalmente, en el Oficio 905781 - interno 1255 se analizó un supuesto completamente diferente, esto fue, el reembolso de aportes y no la distribución de utilidades en acciones o cuotas sociales.

Sin perjuicio de lo anterior, este Despacho se permite reiterar que la interpretación efectuada en el Oficio 001171 en torno a la naturaleza de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional de la distribución de utilidades en acciones o cuotas de interés social, así como las retenciones aplicables sobre la misma, se encuentra actualmente suspendida por orden del Consejo de Estado, tal y como se evidenció en este documento.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ

Directora de Gestión Jurídica

UAE-DIAN