Oficio 23922 de 2015 DIAN

OFICIO 023922 int 1066 DE 2015

(agosto 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 23 de enero de 2025>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Área del Derecho	Tributario
Banco de Datos	Otras Disposiciones

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia formula una serie de preguntas las cuales se resolverán cada una a su turno, así:

1. ¿Es obligatorio para los usuarios de comercio exterior el cumplimiento del "Modelo de Administración del Riesgo de Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo y Contrabando para el Sector de Comercio Exterior" elaborado dentro del marco del Convenio de Cooperación suscrito entre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC)?

El mismo Modelo de Administración señala en su página 9 que "aunque pretende facilitar la aplicación de la normativa aplicable a los usuarios de comercio exterior, no es imperativo o de carácter obligatorio" (negrilla fuera de texto), tan solo "recoge lo que sería una práctica para el diseño y adopción de un Sistema de Administración del Riesgo de LA/FT y contrabando en las empresas del sector, que puede ser o no tenido en cuenta al momento de adoptar sus propios sistemas, según las características propias de cada empresa, como su actividad, tamaño, procesos o estructura" (negrilla fuera de texto).

Asimismo, agrega que "[l]as normas aquí citadas expresan 'qué' debe tener, como mínimo el sistema, y este modelo se limita a dar guías (no obligatorias) sobre el 'cómo' se puede cumplir con lo exigido en ellas" (negrilla fuera de texto).

2. ¿Qué función cumple el "Modelo de Administración del Riesgo de Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo y Contrabando para el Sector de Comercio Exterior" frente a la Circular Externa 170 de 2002?

El citado documento indica en su página 7 que se trata de una guía que busca "facilitar y apoyar a los sectores controlados, especialmente a los usuarios del sector de comercio exterior, para cumplir con las regulaciones internacionales y la normativa local en materia de gestión de riesgos LA/FT y contrabando, en especial con los instructivos expedidos por la DIAN, a través de Circulares y/o cualquier otra modalidad, relacionados con la implementación de medidas y herramientas que sean eficientes, pata prevenir dichos riesgos" (negrilla fuera de texto).

3. ¿Puede la DIAN basarse en el mencionado Modelo de Administración en el desarrollo de sus actividades de supervisión y vigilancia?

El referido Modelo de Administración expresa en su página 8 que 'Te]n<Sic> el desarrollo de sus actividades de supervisión y vigilancia sobre los aspectos relacionados con la prevención del LA/FT, la DIAN puede basarse en el presente Modelo, por lo tanto, se sugiere que los sistemas adoptados por las empresas del sector, se ajusten a lo expuesto en este documento"

Empero, el artículo 6o superior instaura que los servidores públicos son responsables, entre otras circunstancias, por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; sobre lo cual jurisprudencialmente se ha manifestado que "las funciones públicas otorgadas a los órganos del Estado deben estar previamente señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento. En consecuencia, cualquiera acción que ejecute un órgano del Estado sin estar previamente indicada en las normas mencionadas constituye una acción inconstitucional, ilegal o irreglamentaria por falta de competencia. Igualmente cualquier acción que provenga de un desbordamiento de la función asignada constituye una extralimitación de la función pública" (negrilla fuera de texto) (Corte Constitucional, M.P. Dr. JAIME ARAÚJO RENTERíA, sentencia C-396 de 2006).

De modo que si esta Entidad, en el desarrollo de sus funciones de supervisión y vigilancia, persigue la aplicación del documento consultado, será menester de antemano su implementación en la correspondiente normatividad que la faculte a ello.

4. ¿A qué corresponde el Acuerdo de San Antonio mencionado en el Modelo de Administración en comento?

En el acápite 4 - Regulación Internacional en materia de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, el citado documento hace referencia a la normatividad cuyo conocimiento es necesario para el diseño y adopción del Sistema de Administración del Riesgo LA/FT5 haciendo parte de la misma el Acuerdo de San Antonio.

No obstante, toda vez que en el Modelo de Administración analizado no se brinda información precisa sobre el antedicho acuerdo, el cual puede corresponder al Acuerdo de Cooperación Mutua entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, para combatir, prevenir y controlar el Lavado de Dinero proveniente de actividades ilícitas, suscrito en San Antonio Texas el 27 de febrero de 1992, este Despacho se permite remitir la consulta a la Dirección de Gestión de Fiscalización para que en el marco de su competencia - artículo 30 del Decreto 4048 de 2008 - se pronuncie sobre lo que considere pertinente.

5. ¿Qué se ha dicho jurisprudencialmente de las listas restrictivas referidas en el Modelo de Administración examinado?

En el Glosario del Anexo No. 1 del aludido documento se definen las listas restrictivas como aquellas "frente a las cuales la empresa se abstendrá o buscará terminar relaciones jurídicas o de cualquier otro tipo con las personas naturales o jurídicas que en ellas figuren. Tienen esta característica las listas de las Naciones Unidas, las listas OFAC y las otras listas que por su naturaleza generen un alto riesgo que no pueda mitigarse con la adopción de controles".

Sobre el particular, habiéndose interpuesto acción de tutela con el ánimo de proteger, entre otros derechos fundamentales, el de libertad económica con ocasión de la cancelación, por parte de una entidad bancaria, de las cuentas corrientes, de ahorros y demás servicios financieros que se le venían prestando al accionante a raíz de su inclusión en la Lista Clinton, la Corte Constitucional, M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, en sentencia T-468 de 2003 declaró en torno a la Orden Ejecutiva 12.978 (Lista Clinton) que "no constituye una decisión judicial o administrativa propia de alguna autoridad del orden nacional sino que, por el contrario, es una decisión autónoma de un gobierno extranjero (EE. UU)" (negrilla fuera de texto), motivo por el cual "en sí misma considerada no tiene efectos vinculantes en el Estado Colombiano y no puede aplicarse coercitivamente como una norma jurídica al interior del país. Sin embargo, para la Corte es claro que las consecuencias de su incumplimiento por parte de la banca nacional, dada las relaciones comerciales ineludibles que ésta mantiene con la banca norteamericana, puede acarrear una grave alteración en la solidez del mercado financiero colombiano, por lo cual la decisión de las instituciones financieras de negar el acceso a este sistema de la(s) persona(s) que aparezcan incluidas en la Lista Clinton, constituye en realidad una causal objetiva justificada" (negrilla fuera de texto).

También indicó que "en aplicación a las políticas de prevención del lavado de activos (...) la Lista Clinton debe considerarse como un elemento de valoración probatoria que puede ser tenido en cuenta por las instituciones financieras al momento de evaluar el acceso de los particulares a la prestación de los servicios financieros. Máxime si dichas instituciones están directamente comprometidas a nivel nacional e internacional en las políticas de control y erradicación al lavado de activos" (negrilla fuera de texto).

La misma Corporación, M.P. NILSON PINILLA PINILLA, en sentencia T-363 de 2014 se pronunció nuevamente en torno a la señalada Orden Ejecutiva, así:

(...) esos reportes de otro Estado, dirigidos a precaver comportamientos delictivos de alcance transnacional, rebasan las atribuciones reconocidas al juez de tutela por la preceptiva colombiana, ya que dichas actuaciones corresponden a la libre determinación soberana y libertad de acción de cada Estado, acudiendo a mecanismos especiales de cooperación, con el propósito de combatir en conjunto esas manifestaciones delictivas, por ejemplo, a través de la celebración y ratificación de tratados para la lucha contra el tráfico de estupefacientes y el lavado de activos.

Sin embargo, la probable conculcación de derechos fundamentales, como el habeas data, derivada de la inapropiada repercusión en Colombia de los datos reseñados, como cuando hay un error de identificación o individualización del realmente reportado, sí debía ser motivo de atención por parte del despacho judicial, que no podía ser indiferente ante la pretendida 'autonomía de la voluntad privada', también 'predicable de las entidades del sector bancario', cuya iniciativa es ciertamente libre, pero 'dentro de los límites del bien común' y sin dejar de lado que la actividad financiera es de interés público, lo que obliga a la intervención del Estado sobre ella, como claramente imponen los artículos 333 y 335 superiores" (negrilla fuera de texto).

Por último formula unas preguntas en torno a las listas nacionales e internacionales - en particular a las listas de la Policía Nacional – y a las circulares y resoluciones de Superintendencias, las cuales también se remitirán a la Dirección de Gestión de Fiscalización para que se manifieste al respecto.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los íconos: "Normatividad" "técnica" y seleccionando "Doctrina" y Dirección Gestión Jurídica.