Oficio 62574 de 2009 DIAN

OFICIO 62574 DE 2009

(agosto 3)

Diario Oficial No. 47.452 de 25 de agosto de 2009

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

100208221-00 318

Doctor

ARMANDO SALCEDO EGHEVERRY

Subdirector do Gestión de Comercio Exterior

Dirección de Gestión de Aduanas

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Ref.: Consulta aduanera radicado número 0678 de 10/06/2009

Cordial saludo Dr. Salcedo

De conformidad con lo establecido por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias relativas a los impuestos que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

La Señora Diana C Castañeda San Juan, solicita se aclare el Oficio No. 099334 del 7 de octubre de 2008, respecto del numeral 4o el cual establece la siguiente tesis:

"4. ¿Un nuevo usuario de Zona Franca puede incluir un activo fijo real productivo usado en Colombia, si no forma parte del proyecto de inversión presentado a las autoridades?

El texto del parágrafo del artículo 59-20 de la resolución 4240 es palmario y no da lugar a dudas cuando precisa que por ningún motivo los usuarios industriales de zonas francas podrán utilizar activos fijos reales productivos que hayan sido usados o utilizados en el país "aún después de cumplido el requisito de nueva inversión", razón por la cual, en acatamiento al principio interpretativo invocado en el numeral precedente, resulta forzoso colegir la imposibilidad de utilizar activos fijos reales productivos usados en Colombia, aunque no hagan parte del proyecto de nueva inversión."

Expone como argumentos que el Parágrafo del artículo 59-20 de la Resolución 4240 de 2000 modificada por la Resolución 5532 de 2008, es aplicable únicamente a los usuarios industriales de las zonas francas permanentes especiales y que pretender vetar el uso de activos fijos productivos usados, que no so van a contabilizar, dentro de los compromisos de nueva inversión como activos fijos reales productivos acorde con la definición del Decreto 4051  de 2007, para los usuarios industriales de zonas francas permanentes, es ir más allá de lo que el legislador planteó, además de que se violaría también el principio de la libre economía al no permitir que empresas del territorio aduanero nacional tengan la oportunidad de enajenar (exportar) activos de producción que puedan interesar a empresarios ubicados en zonas francas permanentes.

En aras de analizar si los argumentos expuestos en su solicitud ameritan la reconsideración del concepto enunciado es importante considerar que en desarrollo de la Ley 1004 de 2005 a través de la cual se modificó la legislación de las Zonas Francas, el reglamento estableció que su declaratoria podría ser procurada por sociedades nuevas o por algunas ya existentes.

Por su parte el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999_; define los activos fijos reales productivos como aquellos bienes tangibles que no hayan sido usados en el país, que se adquieran para formar parte del patrimonio cíe la persona jurídica que solicite la declaratoria de existencia de una zona franca o la persona jurídica que solicite la calificación de usuario de zona franca y que participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta y se deprecian o amortizan fiscalmente, por lo que es imperioso concluir que no es posible exceptuar a los usuarios industriales de esta obligación para remitir el mantenimiento de activos fuera del área declarada como Zona Franca Permanente.

En este sentido, el artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999 establece los requisitos generales de la solicitud de calificación como usuario industrial de bienes, usuario industrial de servicios y usuario comercial, y en los numerales 11 a 16, fija requisitos mínimos sobre activos, generación de empleo y de nueva inversión, consagrando dicha exigencia en el entendido que entre más activos tenga la empresa, mayor es el compromiso de generar empleo e inversión.

Por su parte el artículo 38-2 de la Resolución 4240 de 2000, establece que ".... Quien pretenda ser calificado como usuario industrial de bienes, usuario industrial do servicios o usuario comercial de una zona franca permanente, deberá acreditar ante el usuario operador el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 393-24 del decreto 2685 de 1999. Para el efecto deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

a. Certificado de existencia y representación legal con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días, en el cual se acredite que la persona jurídica que pretende obtener la calificación como usuario se constituyó como una nueva persona jurídica o se estableció como una sucursal de sociedad extranjera. Se exceptúan de la constitución cíe nueva persona jurídica los usuarios comerciales. Tratándose de usuarios industriales acreditar que su objeto social se desarrollará exclusivamente dentro de la zona franca permanente:

PARÁGRAFO. Los usuarios industriales y comerciales calificados en una zona franca que pretendan instalarse en otras zonas francas deberán cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la obtención de la calificación, incluyendo los de nueva inversión y empleo por cada proyecto, excepto el requisito de que se trate de una nueva persona jurídica.

(…)”

Se debe entender que la acreditación de activos totales del usuario industrial de servicios y bienes, que determinan los compromisos de inversión y empleo en la nueva zona franca, solo incluirá los activos destinados a la operación en la zona franca en la cual se solicita cada calificación.

En síntesis, es evidente que todo tratamiento especial aplicable a un sector específico debe ser consagrado en la Ley de manera clara, expresa e inequívoca. Así las cosas, siendo claro el sentido de la norma, no habrá lugar a desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Por lo anterior, se confirma el Oficio 099334 del 7 de octubre de 2003

En los anteriores términos se resuelve sus consultas y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" -"técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina