Oficio 76726 de 2012 DIAN

OFICIO 76726 DE 2012

(diciembre 10)

Diario Oficial No. 48.688 de 29 de enero de 2013

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

100208221-838

Doctora

CLAUDIA ROLDÁN GUTIÉRREZ

Directora Jurídica Magnun Logistis S.A.

Calle 16 número 41-210 Edificio La Compañía Of. 505.

Medellín - Antioquia

Referencia: Radicado 100208221-49 del 31/08/2012

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008, y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

Se solicita la revisión del Oficio número 037685 del 16 de abril de 2008 por violar los artículos 2o, parágrafo 1o del artículo 231 del Decreto número 2685 de 1999, 4o, 6o, 29, 95, numeral 1 del 150, 209 y numeral 5 del artículo 239 de la Constitución, 8o, 18, 26, 27 y 28 del Código Civil y el Concepto 060 de agosto 18 de 2005. Se indica que se viola el debido proceso al aprehenderse mercancía por no estar declarada por errores de descripción, no obstante que el parágrafo 1o del artículo 231 del Decreto número 2685 de 1999, dispone que “para todos los efectos legales, dicha mercancía se considera declarada”.

Se argumenta que con el Oficio número 037685 del 16 de abril de 2008 se desconoce el derecho del importador a presentar declaración de legalización sin pago de rescate y los artículos 4o de la Constitución Política, 18, 27 y 28 del Código Civil, por no interpretarse la ley conforme su tenor literal, ya que si la norma contempla que “para todos los efectos legales, dicha mercancía se considera declarada”, no se puede mediante concepto desconocerla, teniéndola como no declarada, ya que solo el Congreso Nacional y la Corte Constitucional pueden derogar y declarar inexequibles las normas.

Expone que la autoridad de control no puede negar el derecho al importador de legalizar sin sanción si están dados los presupuestos de parágrafo 1o del artículo 231 del Decreto número 2685 de 1999, aduce que en este caso se debe informar al interesado para que ejerza su derecho, ello en atención al principio de moralidad, numeral 5 del artículo 3o del Código Contencioso Administrativo y artículo 209 de la Constitución Política.

La doctrina oficial que se cita dispone:

Concepto 060 del 18 de agosto de 2005:

El artículo 232-1 del Decreto número 2685 de 1999, adicionado por el artículo 23 del Decreto número 1232 de 2001, establece que se entenderá como mercancía no declarada a la autoridad aduanera aquella que:

“a) No se encuentre amparada por una declaración de importación;

b) No corresponda con la descripción declarada;

c) En la declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o

d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración de importación”.

(…).

Ahora bien, de conformidad con lo preceptuado por el parágrafo 1o del artículo 231 del Decreto número 2685 de 1999, dentro de los quince días siguientes al levante de la mercancía, el declarante podrá presentar voluntariamente una declaración de legalización sin sanción, corrigiendo los errores u omisiones parciales en la descripción, número, referencia

y/o serie, siempre y cuando con estas no se haya generado la violación de una restricción legal o administrativa o el pago de unos menores tributos aduaneros. En este evento, dicha mercancía se considerará declarada para todos los efectos legales.

A su turno, el parágrafo 2o ibídem, dispone que si con los errores u omisiones parciales en la descripción, número, referencia y/o serie que identifican la mercancía, se generó la violación de una restricción legal o administrativa, el declarante podrá presentar voluntariamente declaración de legalización con el objeto de subsanar los errores u omisiones en que incurrió, cancelando por concepto de rescate, el diez por ciento (10%) del valor en aduana de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siempre que con la legalización se acredite el cumplimiento de los correspondientes requisitos.

Así las cosas, surge la inquietud lógica expuesta por el consultante, sobre la sanción aplicable cuando el declarante no legaliza la mercancía dentro del término de quince días otorgado por el parágrafo 1o del artículo 231 del Decreto número 2685 de 1999.

Para estos efectos resulta pertinente traer a cita lo establecido por el mismo artículo en sus incisos tercero y siguientes, en los siguientes términos:

“Cuando la declaración de legalización se presente voluntariamente sin intervención de la autoridad aduanera, deberá liquidarse en la misma, además de los tributos aduaneros que correspondan, el veinte por ciento (20%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate.

La mercancía aprehendida podrá ser rescatada, mediante la presentación de la declaración de legalización, en la cual se cancele, por concepto de rescate, el cincuenta por ciento (50%) del valor en aduana de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes, salvo que se trate del evento previsto en el numeral 7 del artículo 128 del presente decreto.

Expedida la resolución que ordene el decomiso y siempre que no se encuentre ejecutoriada, podrá rescatarse la mercancía, presentando la declaración de legalización, en la cual se cancele, además de los tributos aduaneros, el setenta y cinco por ciento (75%) del valor en aduana de la misma, por concepto de rescate”.

En este orden de ideas, de la normativa citada se deriva lógicamente que cuando un declarante en una importación obtiene el levante sobre mercancía respecto de la cual incurrió en errores u omisiones parciales en la descripción, número, referencia y/o serie que la identifiquen, se generan las siguientes consecuencias.

– La mercancía se entiende como no declarada ante la autoridad aduanera, razón por la cual se encuentra sometida a su aprehensión y decomiso.

– Sin embargo, puede ser legalizada por el declarante, de forma voluntaria, sin sanción, dentro de los quince días siguientes a su levante siempre y cuando con los errores u omisiones no haya incurrido en violación de una restricción legal o administrativa o en el pago de unos menores tributos aduaneros.

– De haber incurrido el declarante en la violación de una restricción legal o administrativa o en el pago de unos menores tributos aduaneros podrá presentar voluntariamente declaración de legalización subsanando los errores u omisiones en que incurrió, cancelando por concepto de rescate, el diez por ciento (10%) del valor en aduana de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siempre que con la legalización acredite el cumplimiento de los correspondientes requisitos.

– En caso de no legalizarla dentro del término de quince días previsto por el parágrafo 1o del artículo 231 del Decreto número 2685 de 1999, puede hacerlo voluntariamente, sin intervención de la autoridad aduanera, liquidándose en la misma, el veinte por ciento (20%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate.

– De haber sido aprehendida la mercancía, podrá ser rescatada, mediante la presentación de la declaración de legalización, en la cual se cancele, por concepto de rescate, el cincuenta por ciento (50%) del valor en aduana de la mercancía.

– Aun en el evento de haber sido expedida la resolución que ordene el decomiso y siempre que no se encuentre ejecutoriada, podrá rescatarse la mercancía, presentando la declaración de legalización, en la cual se cancele el setenta y cinco por ciento (75%) del valor en aduana de la mercancía, por concepto de rescate.

– Así las cosas, se deriva como corolario lógico de lo expuesto, que las mercancías sobre las cuales se haya obtenido levante y en cuya declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía o no correspondan con la descripción declarada, se entenderán como no declaradas a la autoridad aduanera y procederá su aprehensión y decomiso. Esto, sin perjuicio de su legalización, en los eventos y bajo las condiciones establecidas en la normativa aduanera. (Las negritas son nuestras).

Mientras en el Oficio número 53012-124 del 16 de abril de 2008 se consignó:

Pasa ahora el despacho a revisar su segunda inquietud relativa a si la autoridad aduanera puede actuar sobre la mercancía en control posterior dentro de los quince días siguientes a su levante, habida cuenta que el parágrafo 1o del artículo 231 del Decreto número 2685 de 1999 otorga este término al declarante para legalizar voluntariamente, sin pago de sanción, en aquellos eventos de errores u omisiones parciales en la descripción, número, referencia y/o serie.

Al respecto es del caso indicar que esta Oficina precisó en la tesis jurídica correspondiente al problema número 1 del Concepto 060 del 18 de agosto de 2005, copia del cual se adjunta, que “Las mercancías sobre las cuales se haya obtenido levante y en cuya declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía o no correspondan con la descripción declarada, se entenderán como no declaradas a la autoridad aduanera y procederá su aprehensión y decomiso”.

Señala la parte pertinente del mencionado concepto:

“En este orden de ideas, de la normativa citada se deriva lógicamente que cuando un declarante en una importación obtiene el levante sobre mercancía respecto de la cual incurrió en errores u omisiones parciales en la descripción, número, referencia y/o serie que la identifiquen, se generan las siguientes consecuencias.

– La mercancía se entiende como no declarada ante la autoridad aduanera, razón por la cual se encuentra sometida a su aprehensión y decomiso.

– Sin embargo, puede ser legalizada por el declarante, de forma voluntaria, sin sanción, dentro de los quince días siguientes a su levante siempre y cuando con los errores u omisiones no haya incurrido en violación de una restricción legal o administrativa o en el pago de unos menores tributos aduaneros” (Énfasis añadido).

Así las cosas, es evidente que si la mercancía en las condiciones indicadas se entiende como no declarada a la autoridad aduanera, resulta de derecho colegir la permanente posibilidad que asiste a la autoridad aduanera, conforme al numeral 1.6 del artículo 502 del decreto citado, de aprehenderla en cualquier momento, lo cual incluye obviamente los quince días siguientes a la obtención de su levante.

En consecuencia, no puede predicarse válidamente que por el hecho de que la norma en cita permita la legalización voluntaria, sin el pago de sanción, dentro de los quince días siguientes al levante, apareje de manera simultánea la imposibilidad de actuación para la autoridad aduanera, toda vez que en ningún momento el legislador le dispuso limitación para ejercer la competencia de control y vigilancia sobre la mercancía introducida a territorio aduanero nacional.

Como se observa de manera palmaria la tesis sostenida en el Concepto número 060 del 18 de agosto de 2005 no ha sufrido modificación alguna con ocasión del Oficio número 53012-124 del 16 de abril de 2008, tal evento se verifica si tenemos en consideración que se trascribió fielmente en este último algunos apartes del primero.

La norma contenida en el parágrafo del artículo 231 del Decreto número 2685 de 1999, modificado por el artículo 3o del Decreto número 1446 de 2011, cuando dispone que “... Para todos los efectos legales, dicha mercancía se considera declarada”, está condicionada a presentar voluntariamente una declaración de legalización sin pago de rescate dentro del plazo de treinta (30) días calendario, siguientes al levante, ya que de no ser así estamos frente a mercancía no declarada, conforme al tenor del literal c) del artículo 232-1 del Decreto número 2685 de 1999 y, por lo tanto, sujeta a aprehensión y decomiso, conforme al numeral 1.6 del artículo 502 ibídem.

Una vez intervenga la autoridad aduanera se puede legalizar dando cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 231 inciso tercero y siguientes, conforme se explicó en el Concepto número 060 del 18 de agosto de 2005.

En síntesis no encuentra este despacho razón atendible para revisar las tesis expuestas en el Concepto número 060 de 2005 y el Oficio número 037685 del 16 de abril de 2008.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de Internet, www.dian. gov.<http.//.dian.gov.co>, ingresando por el ícono de “Normatividad” – “técnica”, dando clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica.

Atentamente,

La Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (e),

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS.